4.6.3 De verplichtingen en aansprakelijkheid van de hulpverlener in het algemeen

Zoals in de vorige paragraaf omschreven, komt tussen de hulpverlener en de patiënt doorgaans een behandelingsovereenkomst als bedoeld in afdeling 7.7.5 BW tot stand. Deze afdeling bevat geen bijzondere regels inzake het tekortschieten in de nakoming van deze overeenkomst en de beoordeling daarvan dient dan ook te geschieden in het kader van de algemene regels inzake contractuele aansprakelijkheid van afdeling 6.1.9 BW.

De patiënt kan met de arts of met het ziekenhuis (of met beide) een overeenkomst hebben gesloten. Hiervan is afhankelijk wie als hulpverlener dient te worden aangemerkt. Indien de patiënt een overeenkomst heeft gesloten met de arts, dan zal hij een vordering op grond van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ex artikel 6:74 BW jegens de arts dienen te richten. Indien in een dergelijk geval de verrichtingen van de arts in een ziekenhuis plaats hebben gevonden, dan kan op grond van de bijzondere regeling van artikel 7:462 BW tevens het ziekenhuis aangesproken worden.1 Uitgegaan moet worden van de fictie dat het ziekenhuis zelf bij de overeenkomst partij was, aldus artikel 7:462 BW.2 Indien de patiënt een overeenkomst heeft gesloten met het ziekenhuis, dan zal hij een vordering op grond van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ex artikel 6:74 BW jegens het ziekenhuis dienen te richten. Het ziekenhuis zal daarbij tevens in dienen te staan voor tekortkomingen die door de arts of andere hulppersonen van het ziekenhuis veroorzaakt zijn.3 Indien de patiënt de arts in een dergelijk geval persoonlijk wenst aan te spreken, dient hij hiervoor de buitencontractuele grondslag van artikel 6:162 BW aan te wenden.4

Om in het kader van artikel 6:74 BW te kunnen beoordelen of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, is het van belang om vast te stellen welke verbintenissen uit de behandelingsovereenkomst voortvloeien. Hoewel in deze paragraaf de aansprakelijkheid van de hulpverlener centraal staat, zal voor de volledigheid ook kort uiteengezet worden welke verbintenissen op de patiënt rusten.

Voor de patiënt vloeien op grond van afdeling 7.7.5 BW een tweetal verbintenissen voort uit de behandelingsovereenkomst. In de eerste plaats dient de patiënt op grond van artikel 7:452 BW de hulpverlener de inlichtingen en de medewerking te verstrekken die deze redelijkerwijs voor het uitvoeren van de overeenkomst behoeft. Deze verbintenis is in het eigen belang van de patiënt. Voor een zo goed mogelijke uitvoering van de overeenkomst heeft de hulpverlener inlichtingen en medewerking van de patiënt nodig en derhalve dient de patiënt zich hiervoor naar vermogen in te spannen, aldus de toelichting.5

De tweede verbintenis die op grond van afdeling 7.7.5 BW op de patiënt rust, is de verbintenis tot het betalen van loon. Artikel 7:361 BW bepaalt dat de opdrachtgever loon verschuldigd is aan de hulpverlener ‘behoudens voor zover deze voor zijn werkzaamheden loon ontvangt op grond van het bij of krachtens de wet bepaalde dan wel uit de overeenkomst anders voortvloeit’. Doorgaans geschiedt betaling van de hulpverlener middels de zorgverzekeraar van de patiënt.6

Voor de hulpverlener zal uit de behandelingsovereenkomst de verbintenis ‘tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst’ voortvloeien, aldus artikel 7:446 BW. Het kan hierbij, zoals gezegd, volgens lid 2 gaan om handelingen die ertoe strekken de patiënt van een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden, zijn gezondheidstoestand te beoordelen of verloskundige bijstand te verlenen. Handelingen die de hulpverlener in dit kader zal moeten verrichten zijn:7 het opnemen van de anamnese, het doen van onderzoek, het stellen van een diagnose en het verlenen van nazorg. Daarnaast zal hij handelingen moeten verrichten in het kader van de daadwerkelijke behandeling, waaronder het voorschrijven van medicatie en het gebruik maken van materiaal.8 Onder omstandigheden kan ook een niet-behandelen vereist zijn.9

Over deze verrichtingen dient de hulpverlener de patiënt in te lichten krachtens artikel 7:448 BW.10 Het gaat bij dit artikel om de inlichtingen die de hulpverlener dient te geven nadat de overeenkomst is gesloten.11 Het artikel dient in samenhang met artikel 7:450 BW te worden gezien. Artikel 7:450 BW bevat een toestemmingsvereiste van de patiënt voor de verrichtingen die in het kader van de behandelingsovereenkomst ten uitvoer worden gebracht. Dat de patiënt door middel van een wilsverklaring de behandelingsovereenkomst met de hulpverlener is aangegaan, betekent niet dat hij tevens bij voorbaat heeft ingestemd met alle verrichtingen die in het kader van die behandelingsovereenkomst worden uitgevoerd.12 Bij het aangaan van de behandelingsovereenkomst zal veelal (nog) niet vaststaan welke verrichtingen uitgevoerd dienen te worden. Zodra de hulpverlener hier duidelijkheid over heeft verschaft, dient hij de patiënt in te lichten.13 Daarop kan de patiënt besluiten al dan niet toestemming te geven voor de uitvoering van die verrichtingen.14 Dit samenspel tussen de inlichtingenplicht en het toestemmingsvereiste staat beter bekend als het vereiste van informed consent en komt voort uit het recht van de patiënt op eerbiediging van de lichamelijke en geestelijke integriteit.15

De hulpverlener is daarnaast ex artikel 7:454 BW verplicht een dossier bij te houden van de behandeling van de patiënt.16 Ook is hij ex artikel 7:457 BW verplicht tot geheimhouding van de informatie en bescheiden over de patiënt waarover hij beschikt.17 Bovendien is hij ex artikel 7:459 BW gehouden tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt door de verrichtingen uit te voeren zonder dat anderen dit kunnen waarnemen.18

Artikel 7:453 BW bepaalt in welk licht voornoemde verplichtingen dienen te worden gezien en waartoe de hulpverlener in een concreet geval (nog meer) verplicht is.19 Dit artikel beschrijft de voornaamste verbintenis die voor de hulpverlener uit de behandelingsovereenkomst voortvloeit: de verplichting tot het in acht nemen van de zorg van een goed hulpverlener. Daarbij dient hij te handelen ‘in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard’.

De verplichting tot het in acht nemen van de zorg van een goed hulpverlener houdt in dat de hulpverlener de zorg in acht moet nemen die mag worden verwacht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar, zo blijkt uit het arrest Speeckaert/Gradener.20 Het betreft hier een herhaling van de zorgplicht die geldt voor de opdrachtnemer in het algemeen en geformuleerd is in artikel 7:401 BW. Wat de zorg is die verwacht mag worden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar, moet per geval beoordeeld worden. De omstandigheden van het geval zijn bepalend voor de mate van zorg die van de hulpverlener verlangd mag worden. Daarbij moet geabstraheerd worden van de individuele kenmerken van de beroepsbeoefenaar wiens handelen ter beoordeling staat; het betreft een objectieve norm en omstandigheden als ervaring en leeftijd zijn daarbij niet relevant.21 Wel relevant is zijn specialisme:22 het handelen van een orthopedisch chirurg dient gemeten te worden aan het handelen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend orthopedisch chirurg. De aanwezigheid van het begrip redelijk in de maatstaf duidt erop dat de hulpverlener niet aan de hoogst mogelijke standaard hoeft te voldoen.23

Bij het in acht nemen van de zorg van een goed hulpverlener dient hij krachtens artikel 7:453 BW te handelen ‘in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard’. De professionele standaard is een nadere invulling van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar en vereist dat de hulpverlener handelt ‘overeenkomstig wetenschappelijk verantwoord medisch inzicht en overeenkomstig in de medische ethiek geldende normen, alsmede met de vakkennis waarover hij uit hoofde van zijn beroep moet worden geacht te beschikken’.24 Relevant voor de vaststelling van de professionele standaard is derhalve de stand van de medische wetenschap,25 en – onder meer – de voor de hulpverlener geldende gedragsregels,26 richtlijnen en protocollen.27 Het handelen in overeenstemming met de professionele standaard is een eigen verantwoordelijkheid van de hulpverlener die niet mag wijken voor de wensen van een patiënt.28 Per geval zal beoordeeld dienen te worden wat de professionele standaard in dat concrete geval is, hetgeen niet altijd duidelijk zal zijn.29 Zo kan er discussie bestaan in de literatuur en/of binnen de beroepsgroep over de beste (be) handelwijze in een bepaald geval. Indien er sprake is van meerdere mogelijkheden en elk van deze mogelijkheden berust op ‘wetenschappelijk verantwoord medisch inzicht’, dan zal ook elk van deze mogelijkheden de professionele standaard kunnen behelzen en derhalve de conclusie kunnen rechtvaardigen dat gehandeld is overeenkomstig een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot.30

De vraag of de verplichtingen die op de hulpverlener rusten, gekwalificeerd dienen te worden als inspannings- of resultaatsverplichtingen kan niet in zijn algemeenheid beantwoord worden. Het begrip ‘zorg’ uit artikel 7:453 BW ziet op een verzameling verplichtingen die afzonderlijk gekwalificeerd dienen te worden. De afzonderlijke verplichtingen kunnen zowel als een inspanningsverplichting als een resultaatsverplichting gekwalificeerd worden. Hoewel de behandeling dikwijls overwegend inspanningsverplichtingen zal omvatten, kunnen op de hulpverlener tevens resultaatsverplichtingen rusten.31 Zo volgt ook uit de MvA:32

Naast het plaatsen van een kroon kan gedacht worden aan het nemen van een bloedmonster, het geven van een injectie op de juiste plaats, het amputeren van het juiste been of het plaatsen van een anticonceptiemiddel.33

De vraag of de hulpverlener tekort is geschoten in de nakoming van een op hem rustende verbintenis, dient in beginsel beoordeeld te worden in het licht van hetgeen hiervoor is omschreven. Indien de patiënt stelt dat de hulpverlener tekort is geschoten in de nakoming van de verplichting tot het in acht nemen van de zorg van een goed hulpverlener, dan zal beoordeeld dienen te worden wat in een dergelijk geval de omvang van de verbintenis was. Indien het gaat om een resultaatsverplichting, dan komt de tekortkoming vast te staan als de patiënt aantoont dat het verwachte resultaat is uitgebleven. Bij een resultaatsverplichting is de zorg als bedoeld in art. 7:453 BW een nevenverplichting, aldus Tjong Tjin Tai.34 Als het gaat om een inspanningsverplichting, dan is deze zorg de hoofdverplichting en dient voor de tekortkoming vastgesteld te worden wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar met het oog op de professionele standaard kon worden verwacht.35 Indien de hulpverlener anders heeft gehandeld dan de redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar, dan staat de tekortkoming vast.36 Deze tekortkoming impliceert een fout: hij heeft anders gehandeld dan hij had moeten doen.37 Zoals in paragraaf 4.7 naar voren kwam, rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de tekortkoming op de schuldeiser en in dit geval dus op de patiënt. In geval van een gestelde tekortkoming in de medische sfeer, wordt deze last enigszins verlicht doordat in de jurisprudentie een verzwaarde motiveringsplicht van de hulpverlener wordt aangenomen.38 Deze verzwaarde motiveringsplicht houdt volgens de Hoge Raad in:39

Indien de tekortkoming vast komt te staan, rust op de hulpverlener op grond van artikel 6:74 BW in beginsel de verplichting tot het betalen van schadevergoeding. Dit is slechts anders indien de hulpverlener stelt (en bewijst) dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend ex artikel 6:75 BW. Bewijs hiertoe zal in geval van een schending van het goed hulpverlenerschap zeer moeilijk te leveren zijn. Dit heeft te maken met het feit dat, zoals gezegd, het tekortschieten van de hulpverlener in de nakoming van zijn zorgplicht reeds een fout impliceert: hij heeft anders gehandeld dan hij had moeten doen.40 Een schending van het goed hulpverlenerschap zal derhalve slechts in uitzonderlijke gevallen niet aan de hulpverlener kunnen worden toegerekend op grond van schuld.41 Van een dergelijk uitzonderlijk geval zou sprake kunnen zijn in geval van psychische overmacht van de hulpverlener.42 In een strafrechtelijk arrest over euthanasie oordeelde de Hoge Raad dat een dergelijk beroep slechts bij hoge uitzondering kan worden aanvaard:43

In deze paragraaf verdient tot slot opmerking dat het voor de hulpverlener niet mogelijk is om zijn aansprakelijkheid contractueel te beperken of uit te sluiten. Artikel 7:463 BW bevat een exoneratieverbod.44 De gedachte achter dit artikel is dat een beroep op een exoneratieclausule door een hulpverlener of ziekenhuis niet aanvaardbaar is vanwege de belangen van het leven en gezondheid die bij geneeskundige verrichtingen betrokken zijn en de overwichtspositie die medische beroepsbeoefenaren en ziekenhuis als regel innemen.45