3.5.7.4 Is de vennootschap aansprakelijk voor misleidende mededelingen van derden?

Evenals geldt voor geruchten die in de markt over de vennootschap circuleren, geldt ook voor mededelingen over de vennootschap gedaan door derden – denk bijvoorbeeld aan (opinies geventileerd in) analistenrapporten – dat zij daar in principe niet op hoeft te reageren.1 Voor zover de vennootschap bij het opstellen en/of verspreiden van dergelijke externe mededelingen niet betrokken is geweest, is zij er niet verantwoordelijk voor en kan zij voor (het niet corrigeren van) zulke mededelingen in beginsel ook niet aansprakelijk zijn.2 Aansprakelijkheid van de vennootschap voor de misleidende mededeling van een derde kan alleen dán aan de orde zijn, wanneer (i) zij de desbetreffende mededeling (indirect) heeft gecreëerd of (ii) de mededeling haar (anderszins) kan worden toegerekend en zij deze vervolgens niet heeft gecorrigeerd.3

Van het door de vennootschap (indirect) creëren van een misleidende mededeling gedaan door een derde is sprake, wanneer de vennootschap (of iemand voor wie zij verantwoordelijk is) deze derde doelbewust van misleidende informatie heeft voorzien, in de wetenschap dat de derde daar (bijvoorbeeld in de vorm van een analistenrapport) een opinie of voorspelling op zou baseren.4 De vennootschap heeft de derde dan dus als het ware als medium gebruikt om het beleggende publiek te misleiden. Hoewel aansprakelijkheid voor het op deze wijze misleiden van het beleggende publiek in het verleden in verschillende uitspraken is aanvaard, is het sinds de uitspraak van de Supreme Court in de zaak Janus Capital Group, Inc. v. First Derivative Traders (‘Janus Capital’)5 uit 2011 onzeker of deze aansprakelijkheid naar huidig recht nog steeds stand houdt.6 Toekomstige rechtspraak zal dit moeten uitwijzen.

De vennootschap kan voor een externe misleidende mededeling zoals ik al opmerkte ook aansprakelijk zijn, wanneer deze mededeling haar (anderszins) kan worden toegerekend. Deze toerekening kan in beginsel op twee manieren worden geconstrueerd.7 De externe misleidende mededeling kan in de eerste plaats aan de vennootschap worden toegerekend, wanneer de vennootschap bij het beleggende publiek expliciet de indruk heeft gewekt de mededeling te ‘adopteren’ of anders gezegd: tot de hare te maken (‘adoption’).8 Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer zij de mededeling publiekelijk heeft onderschreven (‘endorsement’) of zich publiekelijk in positieve zin over de mededeling heeft uitgelaten (‘expression of comfortability’).9 Kan worden vastgesteld dat de vennootschap de externe misleidende mededeling (in de zojuist genoemde zin) heeft geadopteerd terwijl zij wist of behoorde te weten dat de daarin opgenomen informatie misleidend was, dan leidt dat in beginsel tot aansprakelijkheid. Zou dit namelijk anders zijn, dan zou de vennootschap ‘ongestraft’ van de misleiding door de derde kunnen profiteren. Dit laatste is onwenselijk, want dit doet afbreuk aan de integriteit en transparantie van de effectenmarkt (en daarmee aan het vertrouwen van beleggers in die markt). Overigens blijkt uit de rechtspraak dat adoption niet op al te lichte gronden kan worden aangenomen. Heeft de vennootschap bijvoorbeeld slechts in vage en/of algemene bewoordingen te kennen gegeven zich wel in een bepaalde analistenvoorspelling te kunnen vinden, dan is dat op zichzelf onvoldoende om de voorspelling aan de vennootschap toe te rekenen.10 Ook de enkele mededeling in een analistenrapport dat het rapport door (het bestuur van) de vennootschap is goedgekeurd, is op zichzelf onvoldoende om (misleidende mededelingen in) het rapport aan de vennootschap toe te rekenen.11

Van toerekening van een externe misleidende mededeling aan de vennootschap kan daarnaast sprake zijn, wanneer de vennootschap anderszins actief bij (het opstellen en/of verspreiden) de externe mededeling betrokken is geweest en/of wanneer zij zich daar anderszins mee heeft vereenzelvigd (in de doctrine wordt deze toerekeningsgrond ook wel aangeduid met de term ‘entanglement’).12 Entanglement kan onder meer worden aangenomen, wanneer de vennootschap een door de externe mededeling in het leven geroepen misleidend beeld welbewust heeft gevoed.13 Meestal is dit dan gepaard gegaan met nauwe contacten tussen de vennootschap en de derde die voor die mededeling primair verantwoordelijk is. Heeft de vennootschap het – mede door haar entanglement veroorzaakte – misleidende beeld vervolgens niet gecorrigeerd, dan is zij hiervoor in beginsel aansprakelijk. In de zaak Elkind v. Liggett & Myers, Inc., waarin het ging om de aansprakelijkheid van de vennootschap voor een te rooskleurige analistenvoorspelling, oordeelde de Second Circuit in dit verband als volgt.14

Uit de rechtspraak blijkt dat entanglement niet op al te lichte gronden kan worden aangenomen.15 Zo is het slechts doorgeven van (op zichzelf niet misleidende) informatie aan een analist op zichzelf in beginsel onvoldoende om te kunnen spreken van entanglement. En zo is ook het op feitelijke onjuistheden controleren van een te publiceren analistenrapport (en het eventueel doen van suggesties tot aanpassing) op zichzelf onvoldoende voor het aannemen van entanglement.

Ik wijs er nog op dat ook voor de toerekeningsgrond entanglement geldt dat sinds de uitspraak van de Supreme Court in de eerdergenoemde zaak Janus Capital16 onzeker is of het op deze wijze construeren van aansprakelijkheid van de vennootschap naar huidig recht nog steeds standhoudt. Wederom zal toekomstige rechtspraak dit moeten uitwijzen.