5.3.3 Implementatie richtlijn betreffende herstructurering en insolventie

De vraag is of een wijziging van het ESUG niet sowieso nodig is gelet op de Richtlijn.1 Enerzijds is de Duitse akkoordprocedure alleen mogelijk na opening van een formele insolventieprocedure, anderzijds kan het bestuur reeds bij drohende Zahlungsunfähigkeit de rechter om een Schutzschirm verzoeken.2 Een verzoek tot opening van een insolventieprocedure is hiervoor weliswaar vereist, maar de definitieve opening van een insolventieprocedure wordt uitgesteld.3 Het is goed verdedigbaar dat Duitsland hiermee een preventief herstructureringsstelsel heeft zoals de Richtlijn vereist. De Duitse akkoordprocedure zelf komt grotendeels overeen met de voorschriften uit de Richtlijn.4

De Duitse wetgever is nog niet met concrete voorstellen gekomen of en hoe de implementatie van de Richtlijn moet geschieden. Het is mogelijk ofwel vast te houden aan de bestaande wetgeving en het Schutzschirmverfahren op onderdelen aan te passen ofwel een nieuwe procedure te creëren die onafhankelijk is van de huidige insolventieprocedure.5 De tendens in zowel de literatuur6 als de praktijk7 is dat de invoering van een nieuwe procedure, naast de huidige wetgeving, nodig is ter voorkoming van het stigma van insolventie, zodat buiten een formele insolventieprocedure een vroegtijdige herstructurering mogelijk is. Het evaluatierapport van het ESUG onderschrijft deze tendens. Het vertrouwen in de huidige regelgeving is hoog. In het evaluatierapport wordt voorgesteld de huidige regelgeving niet aan de Richtlijn aan te passen, maar daarnaast eventueel een preventieve herstructureringsprocedure te creëren.8 Daarmee bestaat geen gevaar dat de huidige regelgeving haar waarde verliest en wordt de nieuwe procedure niet geïnfecteerd met het stigma van insolventie.