5.3.1 Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG)

De Duitse wetgever heeft in 2012, toen het Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) werd ingevoerd, bewust geen preventieve herstructureringsprocedure geïntroduceerd. De angst bestond dat te veel niet levensvatbare ondernemingen gebruik zouden maken van de preventieve herstructureringsprocedure. Verder was er angst voor overregulering omdat een gedetailleerde preventieve herstructureringsregeling nodig zou zijn om de nieuwe akkoordprocedure te onderscheiden van de akkoordprocedure binnen een insolventieprocedure.1 Ook constitutionele bezwaren waren aanwezig, omdat het eigendomsrecht van schuldeisers en aandeelhouders constitutioneel is beschermd en een inmenging in het recht niet mogelijk is wanneer de vennootschap nog solvent is.2 Het verbeteren van de herstructureringsmogelijkheden binnen de Insolvenzordnung zou de behoefte aan een preventieve herstructureringsprocedure ondervangen. Met het ESUG wilde de Duitse regering het voor vennootschappen met een levensvatbare onderneming aantrekkelijk maken vroegtijdig en succesvol, onder Duits recht, te herstructureren. Dit komt overeen met het doel van de Richtlijn.3

Vennootschappen die dreigden insolvent te raken, maakten voor de invoering van het ESUG in 2012 nauwelijks gebruik van het Insolvenzplanverfahren om vroegtijdig te herstructureren. De tendens was zelfs dat een aantal Duitse vennootschappen hun heil zochten in de – effectieve – Engelse preventieve herstructureringsprocedures.4 De Duitse akkoordprocedure miste een aantal cruciale onderdelen om succesvol vroegtijdig te kunnen herstructureren. Zo kon onder meer geen invloed worden uitgeoefend op de keuze van een (voorlopige) curator (Insolvenzverwalter), kon een akkoord geen aandeelhoudersrechten wijzigen en bestond onzekerheid over de vraag of rechters toestonden dat het bestuur in controle (Eigenverwaltung) mocht blijven gedurende de akkoordprocedure.5

Het ESUG heeft een drietal belangrijke wijzigingen tot stand gebracht ter bevordering van het vroegtijdig herstructureren binnen dezelfde juridische entiteit. Ten eerste is het door de invoering van het ESUG mogelijk aandeelhouders te betrekken bij een dwangakkoord. Voor 2012 konden aandeelhouders de totstandkoming van een akkoord blokkeren. De strikte scheiding tussen het insolventierecht en het ondernemingsrecht is thans opgeheven.6 Iedere regeling die vennootschapsrechtelijk is toegestaan, kan onderdeel zijn van een akkoord.7 Dit komt uitgebreid aan bod in paragraaf 5.4.9.

Voorts is een belangrijke verandering de verbetering van de regeling over Eigenverwaltung. Eigenverwaltung betekent dat de vennootschap, vertegenwoordigd door het bestuur, beheers- en beschikkingsbevoegd blijft ten aanzien van het vermogen van de vennootschap gedurende de akkoordprocedure (debtor in possession).8 Het uitgangspunt bij een Duitse akkoordprocedure is dat de vennootschap haar beheers- en beschikkingsbevoegdheid verliest.

Tot slot is het Schutzschirmverfahren geïntroduceerd. Een Schutzschirm, vrij vertaald een beschermingsschild, biedt het bestuur van een vennootschap de mogelijkheid gedurende een periode van maximaal drie maanden een akkoordvoorstel voor te bereiden. Het Schutzschirm is een bijzondere vorm van Eigenverwaltung. Het Schutzschirm biedt, naast het behoud van de beheers- en beschikkingsbevoegd van de vennootschap, bescherming tegen individuele verhaalsacties van schuldeisers waardoor het bestuur in alle rust een akkoord kan voorbereiden.9 Dit alles stimuleert het bestuur vroegtijdig te herstructureren. Het Schutzschirm is reeds mogelijk wanneer sprake is van drohende Zahlungsunfähigkeit.10 Een verzoek tot opening van een insolventieprocedure is daarvoor wel vereist, maar de opening van een definitieve insolventieprocedure wordt uitgesteld.11 De akkoordprocedure, waarvoor wel een definitieve opening is vereist, kan dus voorafgegaan worden door een Schutzschirm. Een akkoordprocedure met een Schutzschirm lijkt daarmee in grote mate op een preventieve herstructureringsprocedure, maar deze vroegtijdige herstructurering is dus wel omgeven met het stigma van insolventie omdat een verzoek tot opening van een formele insolventieprocedure noodzakelijk is.12