De turboliquidatie van de BV (VDHI nr. 131) 2016/10.3.2:10.3.2 De bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW

De turboliquidatie van de BV (VDHI nr. 131) 2016/10.3.2

10.3.2 De bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ten aanzien van de bewijsvermoedens opgenomen in artikel 2:248 lid 2 BW kan bij het faillissement van een turbogeliquideerde BV over een tweetal periodes onduidelijkheid ontstaan. Ten eerste rijst de vraag of het bestuur over het laatste boekjaar (hetgeen samenvalt met het moment van ontbinding en dus een verkort boekjaar betreft) een jaarrekening dient op te maken die vervolgens openbaar dient te worden gemaakt. Ten tweede bestaat er onduidelijkheid over het al dan niet bestaan van een jaarrekeningenplicht (en administratieplicht) in de periode gelegen tussen het tijdstip van ontbinding en het tijdstip van herleving, met het oog op de terugwerkende kracht.

Hagens is van mening dat over het laatste boekjaar van een turbogeliquideerde BV geen jaarrekening hoeft te worden opgemaakt en vervolgens openbaar dient te worden gemaakt:

‘De verplichting tot openbaarmaking van een jaarrekening over dit laatste boekjaar kan niet eerder dan zeven maanden na het verstrijken van dit boekjaar ontstaan. Op dat moment bestaat de vennootschap niet meer, zodat deze verplichting niet kan worden nagekomen. Voor het aanmerken van de publicatie van deze jaarrekening en de opgaaf van beëindiging van de vennootschap aan het handelsregister (art. 2:19 lid 6 BW) als een ‘postorganisatierechtelijke’ verplichting van het bestuur bestaat geen wettelijke grondslag.’1

Bij deze laatste opmerking verwijst Hagens naar een rechtsoverweging uit een uitspraak van de rechtbank Utrecht,2 die als volgt luidt:

‘Naar de rechtbank begrijpt, komt het tweede deel van het primaire verweer van Rozenboom c.s. erop neer, dat Holdings op grond van de Verklaring erop mocht vertrouwen dat RZ de jaarrekening over 1998 openbaar had gemaakt’.

Het is mij echter niet geheel duidelijk hoe Hagens hierin leest dat voor een ‘postorganisatierechtelijke’ verplichting geen wettelijke grondslag bestaat.

Mijns inziens zou een dergelijke ‘postorganisatierechtelijke’ verplichting – ondanks dat een wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt – wel moeten bestaan, gelet op de betekenis van de jaarrekening; ‘een document van verantwoording tegenovereen ruime kring van belanghebbenden’,3 ofwel de jaarrekening als document ter bevordering van de rechtszekerheid en derdenbescherming. Het opmaken van een jaarrekening over een verkort boekjaar voor turboliquidatie van de BV zou voor de bestuurders als voordeel hebben dat hierover decharge kan worden verleend. Gelet op artikel 2:210 lid 3 BW dient naast de vaststelling van de jaarrekening een separaat dechargebesluit te worden genomen.4 Daarnaast kan de jaarrekening – dan wel de vereenvoudigde balans en winst- en verliesrekening – ingeval van artikel 2:396 BW een belangrijke rol spelen wanneer het bestuur van een turbogeliquideerde BV gedurende een heropeningsprocedure wordt verweten dat er ten tijde van de ontbinding wel baten aanwezig waren en dus ten onrechte is overgegaan tot turboliquidatie.5 Bovendien volgt uit jurisprudentie dat het ontbreken van jaarstukken of een balans ten tijde van het ontbindingsbesluit van een BV tot gevolg heeft dat er geen enkele duidelijkheid bestaat over de omvang van de schulden en activa. Deze onduidelijkheid kan er onder omstandigheden toe leiden dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, hetgeen een bate voor heropening van de vereffening kan opleveren.6

Dat de BV in geval van een turboliquidatie ‘leeg’ is, doet naar mijn mening niets af aan de verplichting tot opmaking van een jaarrekening dan wel vereenvoudigde balans en winst- en verliesrekening over het laatste verkorte boekjaar. Ook de Hoge Raad volgt een soortgelijke denkwijze bij een beslissing over het al dan niet bestaan van een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW:

‘De klachten van het onderdeel komen erop neer dat, indien het belang bij openbaarmaking van de jaarrekening betrekkelijk is omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten verricht dan wel zij geen of weinig relaties heeft, dit van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of de niet-nakoming van de verplichting tot tijdige openbaarmaking een onbelangrijk verzuim oplevert als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW.

Deze opvatting is onjuist. Art 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen – gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt – erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult (…). Ook indien het belang bij openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk is om redenen als bedoeld in het onderdeel, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Die redenen kunnen derhalve geen grond zijn om een onbelangrijk verzuim aan te nemen als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW.’7

Ten aanzien van het al dan niet bestaan van een jaarrekeningenplicht (en administratieplicht) in de periode gelegen tussen het tijdstip van ontbinding en het tijdstip van herleving is het van belang om de terugwerkende kracht van de herleving van een turbogeliquideerde BV8 in het achterhoofd te houden. De terugwerkende kracht heeft immers tot gevolg dat de BV wordt geacht te hebben voortbestaan in de periode gelegen tussen het tijdstip van ontbinding en het tijdstip van herleving, op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat de BV ook een administratieplicht en jaarrekeningenplicht heeft over die periode. Van de organen van een turbogeliquideerde BV kan echter niet worden verlangd dat zij na ontbinding nog (dienen te) voldoen aan de administratieplicht en jaarrekeningenplicht, met het oog op een mogelijke herleving van de BV. De wetgever heeft dit ook opgelost door in artikel 2:23c lid 1 BW op te nemen dat de BV herleeft, ‘doch uitsluitend ter afwikkelingvan de heropende vereffening’. Artikel 2:23c lid 1 BW staat er dan ook (terecht) aan in de weg dat de turbogeliquideerde BV, na een herleving, met terugwerkende kracht aan de administratieplicht en jaarrekeningenplicht moet voldoen.9

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.