6.4.5.3 Transfer Pricing Guidelines (1995)

In de verrekenprijzenrichtlijnen komt de kwestie of art. 9 van toepassing kan zijn op regels tegen onderkapitalisatie slechts zijdelings aan de orde. Weliswaar beogen de richtlijnen om de voornaamste principiële kwesties die zich op het gebied van verrekenprijzen voordoen te behandelen, maar een aantal onderwerpen zoals thin capitalisation zal pas in de toekomst aan de orde komen.1

Het arm’s length principe wordt in de richtlijnen bestempeld als de internationale standaard voor het vaststellen van verrekenprijzen voor fiscale doeleinden. Voor de definitie van het beginsel wordt in de richtlijnen verwezen naar art. 9 OESO-modelverdrag.

In hoofdstuk 1 van de verrekenprijzenrichtlijnen wordt ingegaan op de achtergronden van het arm’s length principe. Wanneer verrekenprijzen geen weerspiegeling vormen van marktfactoren kunnen de belastingopbrengsten van de lidstaten van de OESO worden verstoord. Daarom zijn zij overeengekomen dat winsten van gelieerde ondernemingen omwille van fiscale redenen aangepast mogen worden om dergelijke verstoringen te corrigeren.

Met de correctie wordt beoogd om de fiscale winst vast te stellen alsof arm’s length voorwaarden waren aangegaan. De fiscale correctie is echter niet van invloed op de onderliggende niet-fiscale contractuele verplichtingen die tussen de gelieerde ondernemingen zijn aangegaan.2 De term ‘voorwaarden’ omvat volgens de verrekenprijzenrichtlijnen zowel de prijs van de geleverde goederen en diensten als de voorwaarden waaronder de levering plaatsvindt.3

De noodzaak tot correctie bestaat volgens de richtlijnen ongeacht of de betrokken partijen proberen de belasting tot het minimum te beperken.4 Dit roept de vraag op welke andere factoren dan fiscale overwegingen voor gelieerde ondernemingen aanleiding kunnen zijn om winst over te hevelen. Daarbij kan volgens de verrekenprijzenrichtlijnen onder meer worden gedacht aan de kasstroombehoeften van de ondernemingen van een multinational.

In het kader van het arm’s length-beginsel zijn de feitelijke transacties tussen gelieerde ondernemingen volgens de richtlijnen het uitgangspunt. Behalve in uitzonderlijke gevallen mogen de belastingdiensten feitelijke transacties niet buiten beschouwing laten of daarvoor andere transacties in de plaats stellen.

Er zijn evenwel bijzondere omstandigheden waarin de Belastingdienst bij wijze van uitzondering de vorm waarin een concerntransactie door de belastingplichtige is gegoten, kan negeren. Een dergelijke omstandigheid doet zich voor in gevallen waarin de economische werkelijkheid van een transactie niet in overeenstemming is met de vorm van de transactie. Een voorbeeld hiervan is een investering in een gelieerde onderneming in de vorm van een rentedragende schuld, wanneer in een arm’s length situatie niet verwacht kan worden dat de investering op deze manier wordt vormgegeven. In dat geval kan het, zo blijkt uit de verrekenprijzenrichtlijnen, gepast zijn dat de belastingdienst de investering in overeenstemming brengt met de economische werkelijkheid, met als gevolg dat de lening wordt beschouwd als een kapitaalstorting: ‘An example of this circumstance would be an investment in an associated enterprise in the form of interest-bearing debt when, at arm’s length, having regard to the economic circumstances of the borrowing company, the investment would not be expected to be structured in this way. In this case it might be appropriate for a tax administration to characterise the investment in accordance with its economic substance with the result that the loan may be treated as a subscription of capital.’5

In dat kader kan de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van de debiteur volgens de verrekenprijzenrichtlijnen een rol spelen: ‘Commercial and financial relations can affect not only a controlled transaction for which a specific transfer price would be at issue, but also the essential characteristics of the business, for example, the proportions and amounts of debt and equity by which an enterprise is capitalized to conduct its business. The issue of thin capitalization will be discussed in subsequent work.’6

Wat is het belang van de verrekenprijzenrichtlijnen voor het Nederlandse fiscale recht? In het commentaar op art. 9 OESO-modelverdrag wordt tot uitdrukking gebracht dat de verrekenprijzenrichtlijnen de weerslag vormen van de consensus van de lidstaten van de OESO over de toepassing van het beginsel. Om deze reden hebben deze richtlijnen, naar het mij voorkomt, eenzelfde status als het commentaar op art. 9 van het OESO-modelverdrag.

Daarnaast komt de vraag op of belastingplichtigen zich op de verrekenprijzenrichtlijnen kunnen beroepen op grond van de volgende uitlatingen van de staatssecretaris in het besluit van 30 maart 2001: ‘Ten aanzien van grensoverschrijdende transacties bestaat binnen de OESO-lidstaten overeenstemming omtrent het zogenoemde arm’s length-beginsel, zoals dat is opgenomen in art. 9 van het OESO-modelverdrag. In het commentaar op art. 9 en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) wordt het arm’s length-beginsel van een nadere invulling voorzien. Het uitgangspunt van het Nederlands beleid op het terrein van internationaal fiscaal recht ten aanzien van het arm’s length-beginsel is dat dit beginsel deel uitmaakt van de Nederlandse fiscale rechtsorde via het ruime inkomensbegrip van art. 3.8 Wet IB 2001. In beginsel zijn de OESO-richtlijnen daarmee direct toepasbaar in Nederland op grond van art. 3.8 Wet IB 2001.’7

Het besluit waarin de staatssecretaris deze opmerking maakt, dateert van voor de invoering van art. 8b Wet VPB 1969. In de parlementaire geschiedenis van deze bepaling heeft de staatssecretaris tot uitdrukking gebracht dat vastleggingen in OESO-verband, zoals de verrekenprijzenrichtlijnen, in zijn opvatting vergelijkbaar zijn met opvattingen van gezaghebbende schrijvers en conclusies van advocaten-generaal bij de Hoge Raad (zie paragraaf 6.6.2 hierna). Visser meent daarom dat de aangehaalde passage uit het besluit zijn belang heeft verloren.8

Wat daar ook van zij, de staatssecretaris keurt in het besluit niet met zoveel woorden goed dat de OESO richtlijnen direct toepasbaar zijn bij het uitleggen van de bepaling over gelieerde ondernemingen. Zijn uitlatingen betreffen uitsluitend art. 3.8 Wet IB 2001. Naar mijn mening kan aan zijn opmerkingen daarom niet het vertrouwen worden ontleend dat art. 9 OESO-modelverdrag conform de verrekenprijzenrichtlijnen moet worden toegepast.