Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/7.4.2.3
7.4.2.3 Het bestaande begrippenkader is ongeschikt
mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS365117:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Anders M. Raaijmakers 1999, p. 295.
Een duidelijk voorbeeld hiervan is het onweerlegbare vermoeden uit de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft dat groepsmaatschappijen als bedoeld in art. 2:24b BW in onderling overleg handelen. Zie nader § 11.3.
Opvallend is dat daarbij de ene keer wordt verwezen naar de Europese regels terzake, zoals Richtlijn 83/349/EEG inzake de geconsolideerde jaarrekening (zie bijvoorbeeld de definitie van “nauwe banden” in art. 1 BGFo Wft) en dan weer naar art. 2:24a en b BW, waarin de voorschriften uit genoemde richtlijn geïmplementeerd zijn (de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft, zie eerder § 11.3) Elders wordt aangesloten bij die consolidatiecriteria zonder expliciet naar de bron daarvan te verwijzen (zoals bij het begrip “overheersende zeggenschap” in de definitie van gecontroleerde onderneming in art. 1:1 Wft, zie uitgebreid hierover § 11.3.5). Vgl. in dit verband de verwijsvoorschriften die de wetgever zichzelf heeft opgelegd, Aanwijzingen voor de regelgeving, nr. 78.
Ik wijs zonder volledigheid te beogen op de afhankelijkheidscriteria uit de structuurregeling (art. 2:152/262 BW) en uit het medezeggenschapsrecht (o.a. art. 2 WEUOR). De WOR bevat geen uitgewerkt concernrecht. Wel wordt de formule “in een groep verbonden ondernemers” gebruikt om een concernverhouding te reguleren, zonder dit begrip nader uit te werken. In HR 14 maart 2008, JOR 2008/294 (COR TNT/TNT) is geoordeeld dat de criteria van art. 2:24a en 2:24b BW daarvoor niet maatgevend zijn. Ten slotte kan nog worden gedacht aan de toetsing van gekwalificeerde deelnemingen in bepaalde financiële ondernemingen waarbij wordt uitgegaan van zeggenschap bij 10% van de stemmen of daarmee vergelijkbare zeggenschap, zie de definitie van “gekwalificeerde deelneming” in art. 1:1 Wft en art. 3:95 Wft. Zie nader Grundmann-van de Krol 2012-1, p. 135-139.
Idem Timmerman 2000, p. 123. Den Boogert stelt zelfs dat het Nederlandse vennootschapsrecht niet zoiets kent als “de zeggenschap” over een vennootschap, Den Boogert 1998, p. 45.
Vgl. M. Raaijmakers/Van der Schee 2008, p. 1150, die naar aanleiding van een aantal voorbeelden van aandeelhoudersactivisme opmerken dat het “control”-concept verandert. Naar aanleiding van de rol van hedgefondsen wordt in de literatuur ook wel onderscheid gemaakt tussen de klassieke market for corporate control, waarbij control wordt gezien als de meerderheid van de stemrechten, en de market for corporate influence, zie Cheffins/Armour 2012, p. 58-60. Zie over het concept “invloed” in de door mij voorgestane definitie van de controle § 7.5.3.
Vgl. Van den Hoek 2000, p. 145.
DeMott 1999, p. 234.
Een nieuw controlecriterium is noodzakelijk omdat het bestaande begrippenkader niet voldoet.1 Centraal in dat begrippenkader staan de jaarrekeningrechtelijke consolidatiecriteria, neergelegd in de definities van dochtermaatschappij (art. 2:24a BW) en groep (art. 2:24b BW). Vaak wordt naar deze criteria verwezen in andere rechtsstelsels waar gevolgen zijn verbonden aan het bestaan van een afhankelijkheidsverhouding, met name in de Wft2.3 Daarnaast worden in andere regels verschillende zeggenschapscriteria gebruikt.4
Het bestaande begrippenstelsel is in de eerste plaats onbruikbaar omdat de meeste reeds bestaande controle-definities ook weer nader ingevuld moeten worden. Vaak kan niet eenduidig worden uitgemaakt wanneer iemand controle over een vennootschap verwerft (§ 11.3).5 In de tweede plaats is aansluiten bij het bestaande kader onwenselijk met het oog op de bijzondere economische werkelijkheid waarin de biedplicht figureert. Als het aandeelhoudersactivisme van de afgelopen jaren en de rol van hedgefondsen daarbij iets duidelijk heeft gemaakt, dan is het dat aandeelhouders op verschillende manieren invloed kunnen uitoefenen binnen een beursvennootschap (vgl. § 7.5.4.3). Deze ontwikkelingen geven aanleiding tot een herbezinning op de reeds bestaande controleconcepten.6 Ten slotte kan niet voorbij worden gegaan aan de bijzondere strekking van de biedplicht. De betekenis van een begrip als zeggenschap of controle wordt mede bepaald door doel en strekking van de desbetreffende regeling.7 Wat controle betekent en welke consequenties daaraan worden verbonden, is ten dele context-afhankelijk.8 Zo kan het dat de criteria bij toetsing van gekwalificeerde deelnemingen uitgaan van zeggenschap bij 10% van de stemmen of daarmee vergelijkbare zeggenschap. Maar, ook regels die qua strekking dichter bij het verplicht bod liggen, zoals de acting in concert-regeling inzake de meldingsplicht voor substantiële deelnemingen, hebben afwijkende toepassingsvoorwaarden (§ 1.6.1).
Het voorgaande gaat in sterk verminderde mate op voor het criterium van art. 2:107a BW; strikt genomen is dat ook geen controlecriterium (zie uitgebreid § 7.4.3.5 sub IV).