2.6 Art. 3:81 lid 3, tweede volzin BW

20. Op een onroerende zaak rusten twee beperkte rechten: een recht van erfpacht en een recht van hypotheek. De hypotheek heeft een lagere rang dan de erfpacht. De eigenaar verkrijgt de erfpacht. In beginsel gaat de erfpacht als gevolg daarvan door vermenging teniet. Volgens de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW werkt de vermenging echter niet ten voordele van hen die op het bezwaarde goed een beperkt recht hebben en het tenietgaande recht moesten eerbiedigen. De hypotheekhouder moet de erfpacht blijven eerbiedigen. De tweede volzin voorkomt met andere woorden dat lager gerangschikte beperkte rechten naar boven ‘opschuiven’ als een beperkt recht met een hogere rang door vermenging tenietgaat.1 De hypotheekhouder kan nog steeds alleen de bezwaarde eigendom uitwinnen. De executiekoper verkrijgt de eigendom, bezwaard met erfpacht. De voormalig eigenaar is na executie erfpachter van de bezwaarde zaak.

Een tweede voorbeeld.2 Op een woning met een waarde van € 250.000 rusten twee hypotheken: een eerste hypotheek van € 200.000 en een tweede hypotheek van € 80.000. Een investeerder die speculeert op waardestijging van de woning, koopt de woning van de eigenaar voor € 200.000. Hij voldoet de koopprijs door de eerste hypotheek af te lossen (hij verrekent zijn schuld aan de oud-eigenaar met zijn vordering op de oud-eigenaar, welke vordering op hem is overgegaan door subrogatie als gevolg van lossing van de eerste hypotheek, art. 6:150, aanhef en onder b BW). De oud-eigenaar is daarmee verlost van zijn schuld aan de eerste hypotheekhouder, maar blijft achter met een restschuld aan de tweede hypotheekhouder van € 80.000. Normaal gesproken verkrijgt degene op wie een vordering door subrogatie is overgegaan, de aan die vordering verbonden hypotheek.3 In dit geval gaat de hypotheek echter in beginsel door vermenging teniet: degene op wie de vordering overgaat is ook eigenaar van de verhypothekeerde woning. Volgens de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW werkt de vermenging niet ten voordele van de tweede hypotheekhouder. De eigenaar heeft bij de verdeling van een eventuele executieopbrengst, voorrang op de tweede hypotheekhouder voor een bedrag van € 200.000.4

Net zoals bij de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW, is beoogd ‘een rechtstoestand [te handhaven] als ware het door vermenging tenietgaande recht nog in stand gebleven’.5 Daarom heeft de eigenaar in zekere zin een beperkt recht op zijn eigen zaak. De eigenaar heeft belang bij het beperkte recht vanwege de daaraan verbonden rang. De tweede hypotheekhouder moet de eerste hypotheek eerbiedigen. In hoofdstuk 9 wordt onderzocht hoe het niet ‘werken’ van de vermenging, als bedoeld in art. 3:81 lid 3 BW, moet worden geduid.