2.7 Vermeend geval: art. 3:81 lid 1, tweede volzin BW

21. Volgens Heisterkamp is bij de overdracht van een zaak onder voorbehoud van een beperkt recht (art. 3:81 lid 1, tweede volzin BW) gedurende een ondeelbaar moment sprake van een beperkt recht op een eigen zaak.1 Het resultaat van een dergelijke overdracht is dat de vervreemder een beperkt recht op de overgedragen zaak in zijn vermogen heeft, en de verkrijger de blote eigendom van de zaak heeft. De vervreemder draagt niet eerst de onbezwaarde eigendom over aan de verkrijger, waarna de verkrijger een beperkt recht vestigt ten gunste van de vervreemder – dan zou geen sprake zijn van het ‘voorbehouden’ van een beperkt recht. De verkrijger ontvangt direct een goed waarop het voorbehouden beperkte recht al rust. Beschikkingsonbevoegdheid van de verkrijger staat daarom niet in de weg aan de totstandkoming van het beperkte recht.2

De overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht moet volgens Heisterkamp worden gezien als de vestiging van een beperkt recht door de eigenaar op zijn eigen zaak, die onmiddellijk wordt gevolgd door de overdracht van de bezwaarde zaak. Er moeten volgens Heisterkamp ook twee titels worden onderscheiden: de titel voor de vestiging van het beperkte recht en de titel voor de levering van de bezwaarde eigendom. De verkrijger is volgens deze opvatting niet betrokken bij de titel voor de vestiging van het beperkte recht.3

Steneker is van mening dat bij de overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht, sprake is van één beschikkingshandeling. Volgens hem wordt niet eerst het beperkte recht gevestigd, waarna de bezwaarde zaak wordt overgedragen. Door één en dezelfde handeling komen volgens hem gelijktijdig én het beperkte recht én de overdracht tot stand. ‘Dóór’ de overdracht komt ook het beperkte recht tot stand: ‘Het beperkte recht komt (…) tot stand doordat het ‘achterblijft’ bij de vervreemder van het goed.’ Er is daarom volgens hem slechts één titel en één leverings-/ vestigingshandeling vereist. Steneker ziet de overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht als het spiegelbeeld van de vestiging van een beperkt recht: niet het beperkte recht wordt overgedragen, maar de blote eigendom.4

Ik voel veel voor de opvatting van Steneker. De idee dat eerst een beperkt recht op een eigen zaak wordt gevestigd, en dat vervolgens de bezwaarde zaak wordt overgedragen, komt mij gekunsteld voor. Dat staat bovendien op gespannen voet met het karakter van het ‘voorbehouden’ van een beperkt recht. ‘Voorbehouden’ impliceert dat een rechtshandeling wordt verricht onder voorbehoud van iets, in dit geval van een beperkt recht. Het voorbehouden beperkte recht wordt bij de overdracht ‘achtergehouden’. Een afzonderlijke vestiging van het beperkte recht en overdracht van de bezwaarde eigendom, kan daar moeilijk mee worden verenigd: dan wordt strikt genomen niets voorbehouden, maar verricht je een andere rechtshandeling vóór de overdracht. Een overdracht onder voorbehoud is in zekere zin te vergelijken met een voorwaardelijke overdracht. Ook daarbij wordt niet eerst de voorwaarde in het leven geroepen en vindt vervolgens de overdracht plaats, maar geschiedt de overdracht zélf onder een voorwaarde. Verder kunnen bij de opvatting van Heisterkamp problemen ontstaan wanneer de vestiging van het beperkte recht of de levering van de bezwaarde zaak gebrekkig blijkt te zijn. Dan zou het kunnen gebeuren dat de vestiging van het beperkte recht niet geldig is, maar de overdracht van de bezwaarde zaak wel, of andersom.

Het oud BW noemde in art. 784, 1227 en 1228 de mogelijkheid van het voorbehouden van bepaalde beperkte rechten. Suijling volgde onder het oude recht de ‘constructie-Steneker’.5

22. De overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht is volgens mij geen geval waarin sprake is van een beperkt recht op een eigen zaak, omdat ik mij aansluit bij de opvatting van Steneker. De figuur komt in dit proefschrift daarom niet verder aan bod.