Einde inhoudsopgave
Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/8.7.1
8.7.1 Ongewenste samenloop
mr. drs. I. Palm-Steyerberg, datum 01-03-2021
- Datum
01-03-2021
- Auteur
mr. drs. I. Palm-Steyerberg
- JCDI
JCDI:ADS268447:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Europees financieel recht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
De Algemeen directeur van de STB houdt toezicht op de naleving van de Gedragsregels bancaire sector en treedt daarbij op als “Aanklager”, zie art. 8.2.1 Tuchtreglement.
Art. 8.2.1 Tuchtreglement.
Art. 5.3.13.1 Tuchtreglement.
Art. 5.3.16, 5.3.14 en 5.4.1 Tuchtreglement.
Bij een onderzoek door de toezichthouders geldt een wettelijke medewerkingsverplichting. De medewerkingsplicht rust in beginsel op “een ieder”, zie art. 5:20 Awb. Medewerking kan worden afgedwongen, onder meer door het opleggen van een boete of een last onder dwangsom. Zowel de bankmedewerker als de betrokken bank zijn in beginsel eveneens verplicht om hun medewerking te verlenen aan het onderzoek uitgevoerd door de Aanklager en/of de Tuchtcommissie, al berust deze verplichting op civielrechtelijke afspraken en kan schending van deze afspraken uitsluitend civielrechtelijk worden gesanctioneerd (zie art. 5.4.3, 8.2.2.1 en 8.2.2.2 Tuchtreglement).
Crijns, J.H. & M.L. van Emmerik, ‘Ne bis in idem revisited. Over de lotgevallen van een beginsel’, TBS&H 2018, afl. 2, p. 78-82 en Crijns, J.H. & M.L. van Emmerik, ‘Samenloop tussen strafrecht en punitief bestuursrecht. Zoeken naar evenredige bestraffing’, NJB 2018/749, afl. 16, p. 1094-1103. De auteurs pleiten ervoor om ook bij een combinatie van al dan niet bestraffende sancties de eis te stellen dat het totale sanctiepakket evenredig is. De laatste actor die aan zet is dient deze evenredige sanctionering te verzekeren. Bij dit pleidooi sluit ik mij aan.
Een combinatie van tuchtrechtelijk en bestuursrechtelijk ingrijpen zal dus, zoals volgt uit de vorige paragraaf, in beginsel niet zijn verboden. Wel kan de vraag worden gesteld of een dergelijke combinatie in alle gevallen wenselijk is, bijvoorbeeld omdat dit leidt tot een onevenredige belasting van betrokkenen.
Zowel de toezichthouders als de Aanklager1 en de Tuchtcommissie beschikken over diverse bevoegdheden tot het doen van onderzoek. De bevoegdheden van de toezichthouders zijn in dit opzicht het meest vergaand. Zo zijn DNB en de AFM bevoegd tot het vorderen van inlichtingen, tot het betreden van plaatsen, tot inzage in zakelijke gegevens en bescheiden en het maken van kopieën.2 Voor de ECB geldt een vergelijkbare set aan bevoegdheden.3 Voor het tuchtrecht geldt dat de Aanklager beschikt over de bevoegdheid om inlichtingen en informatie in te winnen bij zowel de bankmedewerkers als bij de betrokken banken,4 terwijl de Tuchtcommissie kan besluiten om de melder, derden of getuigen te horen, om bericht van deskundigen in te winnen,5 vragen te stellen aan de Aanklager, de bankmedewerker en de betrokken bank, het meebrengen van boeken en bescheiden te verlangen en partijen op kan dragen om documenten of andere relevante gegevens te verstrekken. De Tuchtcommissie kan voorts opdracht geven tot een onderzoek van boeken en bescheiden door een register- of forensisch accountant.6
In geval van samenloop kunnen daarom zowel de bank, als betrokkene en eventuele relevante derden tweemaal worden geconfronteerd met vergelijkbare verzoeken om inlichtingen, gegevens en bescheiden. Zij zijn daarbij in beginsel steeds tot medewerking verplicht.7 Dit kan een onevenredige, dubbele belasting opleveren voor betrokkenen. Bovendien kan de gebruikelijke sanctionering van de toezichthouders, het opleggen van een aanwijzing tot heenzending voor onbepaalde duur, feitelijk een verderstrekkend gevolg hebben dan het tuchtrechtelijk beroepsverbod, dat kan worden opgelegd voor de duur van maximaal drie jaar. Wordt een dergelijk tuchtrechtelijk beroepsverbod opgelegd, dan kan deze sanctie als het ware door de latere heenzending worden “geabsorbeerd”. Andersom kan een tuchtrechtelijke procedure, nadat de kwestie reeds met de toezichthouder is of wordt opgelost, door betrokkene als onevenredig worden ervaren.
Het kan daarom onwenselijk zijn als toezichthouder en tuchtrechter beide optreden naar aanleiding van dezelfde gedragingen van een bepaalde (toetsbare) persoon. Vergelijk ook Crijns en Emmerich, die er in zijn algemeenheid op wijzen dat het enkele feit dat het cumuleren van handhavingstrajecten juridisch mag, nog niet betekent dat dit ook zou moeten of dat dit verstandig, opportuun of doelmatig zou zijn.8