4.5.4 Betrokkenen

Handhaving van de vermogensklem1 is niet eenvoudig. Wie handhaaft de vermogensklem? Verantwoordelijken voor de invulling van de vermogensklem zijn:

Het bestuur van de van rechtsvorm te wijzigen entiteit zal zorgvuldig moeten besturen en de invulling van de rechtshandeling moet de toets van zorgvuldig bestuur en redelijkheid en billijkheid moeten kunnen doorstaan. De statuten van een rechtspersoon richten zich op het bestuur. Het bestuur zal de vermogensklem een feitelijke invulling moeten geven. Voor zover het bestuur de vermogensklem doorbreekt, is de sanctie gelegen in onbehoorlijk bestuur en kan het bestuur daar op worden aangesproken.2 Voor zover een toezichthoudend orgaan is ingesteld, is het diens taak toezicht te houden op het bestuur.

De rechter moet machtiging verlenen om tot rechtsvormwijziging van een stichting over te gaan. Onderdeel daarvan is dat nagegaan wordt of voldaan wordt aan het vereiste van artikel 2:18 lid 6 BW. Voor een rechter is een dergelijke toetsing geen gemakkelijke. In de praktijk zal een rechter nagaan of de wettelijke bepaling van artikel 2:18 lid 6 BW in de statuten van de van rechtsvorm te wijzigen stichting is opgenomen. Indien voorts de besluitvorming genomen is in overeenstemming met de statuten zal in de regel de rechter machtiging verlenen. Het is nauwelijks na te gaan voor een rechter in hoeverre belangen van andere belanghebbenden bescherming behoeven.

De notaris is betrokkene aangezien de notaris de akte van rechtsvormwijziging verlijdt. Op grond van artikel 2:18 BW en de bepalingen uit de Wet op het notarisambt moet de notaris erop toezien dat de regelgeving juist wordt nageleefd. Wat gezegd is over de rechter met betrekking tot de mogelijkheid van bescherming van belangen geldt eveneens voor de notaris. De notaris zal kunnen controleren of besluitvorming in overeenstemming met statuten en eventuele reglementen heeft plaatsgevonden.3 Een statutaire bepaling met betrekking tot de vermogensklem zal worden opgenomen, maar van de feitelijke naleving daarvan is de notaris niet op de hoogte. Wel kan gezegd worden dat de notaris speciaal moet toezien op het opnemen van de vermogensklembepaling uit hoofde van Boek 2 BW en de Wet op het notarisambt waaruit volgt dat de notaris het algemeen belang en de belangen van andere betrokkenen in het oog dient te houden.

Ten slotte de toezichthouder(s) als bijvoorbeeld De Nederlandsche Bank. Voor zover toezichthouders een rol spelen, bijvoorbeeld goedkeuring verlenen om herstructurering te bewerkstelligen,4 is de vraag of zij uit dien hoofde een bijzondere taak hebben in het kader van de naleving van de vermogensklem. Een toezichthouder lijkt een beperkte rol te hebben, vanuit de van toepassing zijnde toezichtwetgeving, maar kan wellicht via interpretatie van open normen een, beperkte, toetsing doen in verband met de naleving van de vermogensklem.5