2.1.2 Onderneming (economische eenheid)

Artikel 1 lid 1 sub a van de richtlijn overgang van onderneming bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op de overgang van ‘ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen’. Krachtens artikel 1 lid 1 sub b van de richtlijn overgang van onderneming is een onderneming een economische eenheid, inhoudende een georganiseerd geheel van middelen, dat ten doel heeft een economische activiteit na te streven, ongeacht of die economische activiteit belangrijk of bijkomstig is. Artikel 1 lid 1 sub c van de richtlijn overgang van onderneming bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Een administratieve reorganisatie van overheidsdiensten of de overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten is geen overgang in de zin van de richtlijn overgang van onderneming.1

Het Hof van Justitie heeft zich geregeld uitgelaten over de voorwaarde dat sprake moet zijn van een onderneming (economische eenheid). Een vraagpunt daarbij was of het nodig is dat de onderneming op het tijstip van de overgang (nog) actief is. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat het feit dat een onderneming op het tijdstip van de overgang tijdelijk gesloten was en dus geen werknemers in dienst had, een element dat in aanmerking genomen moest worden bij de vraag of er een lopend bedrijf was overgegaan.2 Het feit dat de onderneming tijdelijk was gesloten en dat er op het tijdstip van de overgang geen personeel was, sloot op zichzelf niet uit dat er sprake was van een overgang van onderneming. Dit geldt met name bij seizoenbedrijven en meer in het bijzonder wanneer de overgang plaatsvindt gedurende de periode waarin de werkzaamheid van de onderneming is onderbroken. Een dergelijke sluiting maakt in het algemeen geen einde aan het bestaan van de onderneming als economische eenheid.

De door de richtlijn overgang van onderneming beoogde bescherming geldt ook als de overdracht slechts betrekking heeft op een vestiging of een onderdeel daarvan, dat wil zeggen een deel van de onderneming.3 Zij betreft dan de in dat deel van de onderneming tewerkgestelde werknemers, omdat de arbeidsverhouding in hoofdzaak wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming, waar hij voor de uitoefening van zijn taak tewerk is gesteld. De omstandigheid dat de betrokken werkzaamheid voor de overdracht door één enkele werknemer werd verricht, volstaat niet om toepassing van de richtlijn uitgesloten te achten. De toepasselijkheid van de richtlijn hangt niet af van het aantal bij het overgedragen deel van de onderneming tewerkgestelde werknemers. Volgens de tweede overweging van haar considerans, heeft de richtlijn overgang van onderneming immers met name tot doel de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen. Die bescherming betreft alle werknemers en moet dus ookworden verzekerdwanneer slechts één werknemer door de overdracht wordt getroffen.

De overgang dient betrekking te hebben op een duurzaam georganiseerde economische eenheid, waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt.4 Anders gezegd: de onderneming kan naar haar aard niet een aflopende zaak zijn.

Op grond van de omstandigheid dat de vorige en de nieuwe opdrachtnemer vergelijkbare diensten verrichtten kon niet worden geconcludeerd dat er sprake was van de overdracht van een economische eenheid.5 Een eenheid kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen.

Een economische eenheid moet weliswaar voldoende gestructureerd en autonoom zijn, maar hoeft niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten.6 In sommige economische sectoren, zoals de schoonmaaksector, is er veelal slechts een minimum aan activa en zijn arbeidskrachten de voornaamste factor. Een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast kan derhalve, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid worden aangemerkt.

Voor het bestaan van een economische eenheid volstaat een geheel van georganiseerde middelen. Het is niet noodzakelijk dat na de overgang van onderneming het geheel als organisatorische eenheid blijft bestaan, mits de functionele band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt deze productiefactoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten.7 Hiermee zal de praktijk worden geconfronteerd met een ruimere toepasselijkheid van de regels met betrekking tot overgang van onderneming, nu de voorwaarde onderneming (economische eenheid) niet langer kan worden geregisseerd door hetgeen wordt overgenomen op te knippen en in een geheel andere structuur onder te brengen.8

Het Hof van Justitie heeft in het Scattolon-arrest de voorwaarde onderneming als volgt samengevat:

Het feit dat de overgedragen entiteit vóór de overgang niet over functionele autonomie beschikt mag niet beletten dat een lidstaat (zoals Italië) in zijn nationale recht waarborgt dat de rechten van de werknemers behouden blijven na de verandering van ondernemer, vanwege het feit dat de richtlijn overgang van onderneming krachtens artikel 8 als minimumrichtlijn moet worden beschouwd, waarvan ten gunste van de werknemers mag worden afgeweken.10