18.2.2.3 Dienstweigering op grond van de zorgplicht jegens derden

De notaris moet soms zijn dienst weigeren uit hoofde van zijn zorgplicht jegens derden. Te denken valt hier bijvoorbeeld aan het vestigen van een tweede pandrecht op aandelen, waar in de akte waarbij het eerste pandrecht was gevestigd staat vermeld dat de pandgever (de aandeelhouder) zonder toestemming van de eerste pandhouder het onderpand niet met een tweede pandrecht mag bezwaren. Ondanks de verschillen tussen hypotheek- en pandrecht, meen ik dat de tuchtrechtspraak ten aanzien van de vestiging van een tweede hypotheekrecht in strijd met hetgeen de hypotheekgever en de hypotheekhouder in de eerdere akte overeenkwamen eveneens van toepassing is op de vestiging van een pandrecht in strijd met de eerder tussen de pandgever en de eerste pandhouder gemaakte afspraken. Er zijn veel overeenkomsten tussen hypotheekrecht en pandrecht maar er is ook een aantal verschillen. Een verschil tussen hypotheek- en pandrecht is dat een hypotheekrecht wordt verleend tot een bepaald, in de hypotheekakte vermeld maximumbedrag (3:260 lid 1 BW). Voorts is het hypotheekrecht naar zijn aard openbaar omdat het in de openbare registers wordt ingeschreven. In de uitwinning van het hypotheek- en pandrecht zijn ook enige verschillen. Zo bepaalt artikel 3:273 BW ten aanzien van het hypotheekrecht dat ingevolge een executoriale verkoop en de voldoening van de koopprijs alle op het verkochte goed rustende hypotheken tenietgaan. Dat geldt ook voor executie door de tweede hypotheekhouder.1 Een pendant van artikel 3:273 BW ontbreekt voor het pandrecht. Daardoor komt een eerste pandrecht niet te vervallen door een executieverkoop door de tweede pandhouder. Dat is ook de reden dat er voor executie door de hypotheekhouder wel (art. 509 en 544 lid Rv) en voor executie door de pandhouder géén bepalingen in de wet staan waarin aan de zekerheidsgerechtigde met de hogere rang het recht wordt gegeven om de executie over te nemen. De tweede hypotheekhouder kan de eerste hypotheekhouder dus meer in de wielen rijden (bijvoorbeeld als de eerste hypotheekhouder om hem conveniërende redenen nog niet tot executie wil overgaan terwijl de tweede dat wel wil) dan een tweede pandhouder dat bij een eerste pandhouder kan. De tuchtrechtspraak ten aanzien van de vestiging van een tweede hypotheekrecht in strijd met hetgeen de hypotheekgever en de hypotheekhouder in de eerdere akte overeenkwamen is ondanks de genoemde verschillen mijns inziens toch van toepassing op de vestiging van een pandrecht in strijd met de eerder tussen de pandgever en de eerste pandhouder gemaakte afspraken omdat ook de eerste pandhouder door vestiging van een tweede pandrecht in zijn belang wordt geschaad. Zo wordt een eerste pandhouder die (nog) niet tot executie bevoegd is in een mogelijke overeenkomst met de pandgever omtrent onderhandse verkoop gehinderd door de tweede pandhouder. Voorts dient de eerste pandhouder bij de uitoefening van diens rechten mede de belangen van de tweede pandhouder in het oog te houden.2 Maar belangrijker nog is dat het zwaartepunt van de tuchtrechtspraak omtrent het vestigen van een tweede hypotheekrecht ligt op de medewerking van de notaris aan niet-nakoming door de hypotheekgever van zijn met de eerste hypotheekhouder gemaakte afspraken omtrent het niet verder bezwaren van het onderpand. Dat geldt voor de vestiging van een tweede pandrecht in strijd met de afspraken tussen pandgever en eerste pandhouder evenzeer.

In een procedure die heeft geleid tot de tuchtuitspraak van 24 mei 20113 heeft klaagster gesteld dat de notaris in kwestie klachtwaardig heeft gehandeld door medewerking te verlenen aan het verlijden van een akte tot vestiging van een tweede hypotheekrecht, terwijl de notaris wist dat daarvoor niet de vereiste toestemming was gegeven door de eerste hypotheekhouder. De hypotheekgever had in het gegeven geval een groot belang bij extra financiering om financiële problemen af te wenden.4 De Notariskamer oordeelde dat de notaris dienst had moeten weigeren:

In het voorliggende geval oordeelde het hof overigens dat hem niet was gebleken van bijzondere omstandigheden die in het onderhavige geval hadden kunnen rechtvaardigen dat de notaris in afwijking van de onder 6.2. geformuleerde algemene regel niettemin haar dienst verleende. Het argument van de notaris dat zij geen gegronde reden had om haar dienst te weigeren aangezien het verkrijgen van de financiering onder tweede hypothecair verband voor de hypotheekgever van groot belang was, terwijl de mate waarin klaagster in haar belang geschaad werd gering was, vindt bij het hof geen weerklank. Het hof oordeelt dat dit verweer faalt omdat, zoals ook de kamer heeft vastgesteld, klaagster door het vestigen van de tweede hypotheek op relevante wijze in haar belang is geraakt en het niet aan de notaris was, maar aan klaagster om te beoordelen of, en zo ja, onder welke voorwaarden toestemming voor het vestigen van een tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven. Dat klaagster deze afweging niet kon maken, omdat de hypotheekgever weigerde klaagster in te lichten of door de notaris te doen inlichten, doet daaraan niet af. Het feit dat de notaris de hypotheekgever erop heeft doen wijzen dat de vestiging van de tweede hypotheek in strijd zou zijn met het bezwaringsverbond en dat zij haar ambtsgeheim zou hebben geschonden, indien zij zonder toestemming van de hypotheekgever klaagster zou hebben ingelicht, maakt dit evenmin anders.5

In het De Novitaris-arrest6 oordeelde de Hoge Raad in een zaak waarin de beroepsaansprakelijkheid van een notaris centraal stond, dat de enkele wetenschap van de notaris dat hij met zijn tussenkomst wanprestatie van zijn cliënt jegens een derde faciliteert, onvoldoende is voor notariële dienstweigering. In het geding was de vraag of de notaris met het oog op een hem bekende aanbiedingsplicht van de verkopers van een onroerend goed jegens een derde die vermoedelijk niet was nagekomen, zijn medewerking aan het verlijden van de leveringsakte had moeten weigeren. De Hoge Raad stelt de ministerieplicht van de notaris voorop (r.o. 3.4.2). Vervolgens formuleert de Hoge Raad algemene uitgangspunten bij de beoordeling van de vraag of een notaris zijn ministerie dient te weigeren met het oog op de bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtshandelingen. De Hoge Raad onderkent dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem verplicht om onder bijzondere omstandigheden ook een zekere zorg te betrachten voor de belangen van derden die mogelijk betrekking hebben op de voorgenomen ambtshandelingen. Daar is in ieder geval sprake van, zo oordeelt de Hoge Raad, als de gevraagde ambtshandeling betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop, ten aanzien van welk goed ook derden rechten kunnen doen gelden. Als dit het geval is, dient de notaris zich een oordeel te vormen over de vraag of deze rechten een beletsel voor de levering of bezwaring vormen. Van een zodanig beletsel is sprake als de beoogde verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring. Dat is het geval indien (i) het recht van de derde door de wet als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien (ii) de beoogde verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is onvoldoende dat de vervreemder met de levering wanprestatie jegens de derde pleegt (r.o. 3.4.3-3.4.5). Aldus lijkt de Hoge Raad het belang van de verkrijger voorop te stellen. Alleen wanneer het belang van de verkrijger rechtens geen bescherming verdient, moet de notaris zijn ministerie weigeren. Het belang van de betrokken derde of vervreemder speelt geen zelfstandige rol maar alleen een afgeleide rol in de door de notaris te maken afweging of hij zijn ministerie dient te verlenen.

De Hoge Raad bevestigt overigens dat de notaris bij zijn onderzoek naar de belangen zijn geheimhoudingsplicht in acht dient te nemen. Zonder toestemming van partijen kan hij geen contact opnemen met de betrokken derde. Wordt deze toestemming niet verleend, dan beperkt het onderzoek van de notaris zich tot die informatie die hem door partijen wordt verstrekt. Aangezien de notaris niet over het instrumentarium voor een diepgaand feitenonderzoek beschikt, erkent de Hoge Raad dat de notaris zich in die gevallen slechts een globaal oordeel zal kunnen vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor het verlenen van zijn ministerie (r.o. 3.4.5). A.G. Rank-Berenschot gaat in haar conclusie bij het arrest in op de tuchtrechtelijke normen die de notariële tuchtrechter heeft ontwikkeld voor het al dan niet verlenen door de notaris van zijn ministerie. In de kern komt de benadering van de tuchtrechter er op neer dat de notaris zijn ministerie in beginsel moet weigeren als hem bekend is dat zijn medewerking leidt tot wanprestatie door één van de transactie betrokken partijen jegens de betreffende derde. Zoals in het Vie d’Or-arrest7 overweegt de Hoge Raad dat het oordeel van de tuchtrechter niet zonder meer bepalend is voor de civiele aansprakelijkheid van de notaris (r.o. 3.5.3). Algemeen wordt ongewenst geacht dat de civiele en tuchtrechtspraak te veel uiteen gaan lopen en wordt er gepleit voor een zekere tucht- en civielrechtelijke synthese. Ofschoon te verdedigen valt dat de tuchtrechter ‘strenger’ mag zijn dan de civiele rechter bemoeilijkt een te ver uiteenlopen van civiel recht en tuchtrecht de positie van de notaris die wordt geconfronteerd met de vraag hoe in het concrete geval te handelen indien de verzochte ministerie kan leiden tot meewerken aan wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een derde, aldus de A.G. (r.o. 2.24). Voorts merkt de A.G. nog op dat rekening moet worden gehouden met de taak van de notaris om een efficiënt en ordelijk rechtsverkeer zoveel mogelijk te bevorderen, en hierin geen onnodige belemmering te vormen. Dat wil zeggen dat hij het beloop van het recht – de rechtstoestand die het civiele recht (uiteindelijk) aanwijst – niet in de weg staat en ook niet vertraagt door zijn handelen. Daarbij moet het ontstaan van onnodige kosten en aansprakelijkheden voor (vertragings)schade bij zowel partijen als bij de notaris zelf worden vermeden (r.o. 2.25, tweede alinea). Deze opvatting onderschrijf ik graag. De annotator bij dit arrest meent dat de tuchtrechter naar aanleiding van dit arrest zijn koers zal moeten herzien omdat het niet goed denkbaar is dat een notaris tuchtrechtelijk wordt verweten hetgeen hij volgens de Hoge Raad gehouden is te doen.8 Ook dat onderschrijf ik. Echter, daarvan is vooralsnog geen sprake. In de tuchtrechtelijke uitspraak van Hof Amsterdam van 4 april 20179, waarin ook een vestiging van een tweede hypotheekrecht in strijd met een beding uit de eerste hypotheekakte centraal stond, wordt nog steeds hetzelfde, omgekeerde uitgangspunt gehanteerd als het hof in zijn uitspraak van 24 mei 201110 formuleerde: de notaris heeft in beginsel een reden tot dienstweigering indien hij ermee bekend is dat zijn dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokkenen tot gevolg heeft. Indien dienstweigering evenwel leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris (ingevolge artikel 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid) dient te behartigen, kan de notaris in verband daarmee tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking desondanks dient te verlenen.

De bovenstaande arresten geven zowel het tuchtrechtelijke als het civielrechtelijke kader weer waarbinnen de notaris die zich geconfronteerd ziet met een verzoek tot het verlenen van zijn ministerie zijn afwegingen dient te maken. Het betreft in deze gevallen rechtshandelingen die in ieder geval wanprestatie (onrechtmatigheid is nog de vraag) tot gevolg hebben door een van de bij de rechtshandeling betrokken partijen jegens een derde. Bij conversie gaat het echter in veel gevallen om een minder eenduidige inbreuk. Het gaat daarbij weliswaar over vermindering van belangen van andere derden, soms binnen het verband van de vennootschap zoals medeaandeelhouders, in veel gevallen is er geen sprake van een rechtstreeks handelen in strijd met gemaakte afspraken of inbreuk op een recht. De tuchtrechtelijke uitspraken ten aanzien van de strijd om het Slotervaartziekenhuis11 , 12 geven richting als het gaat om het handelen van een notaris bij conversie waardoor belangen van anderen worden geraakt. Ik ga vanwege de relevantie iets uitgebreider op deze uitspraken in.

Om het handelen van de notaris in dit geval te kunnen beoordelen allereerst een korte schets van de casus. Alle aandelen in S BV die het ziekenhuis exploiteert worden gehouden door M BV. Deze laatste heeft drie aandeelhouders, de door S gecontroleerde vennootschap D BV (16,66%), M (16.66%) en J BV (66,66%), waarvan de aandelen worden gehouden door S (51%), M (24,5%) en R (24,5%). S is bestuurder van S BV, welke voornamelijk is gefinancierd met vreemd vermogen, hetwelk deels door D BV als lening is verstrekt (€ 26 miljoen) en deels via een kredietfaciliteit met ING Bank (een rekening-courant faciliteit van € 51 miljoen waarvan uiteindelijk € 23 miljoen was opgenomen). Vervolgens overlijdt S. Diens zoon P wordt benoemd tot bestuurder van S BV. Op grond van de statuten van M BV gold voor D BV en J BV een verplichting om de aandelen M BV aan de andere aandeelhouders aan te bieden. Aan het verzoek daartoe wordt geen gevolg gegeven. S BV komt in financiële moeilijkheden te verkeren. ING Bank zegt alle kredietlijnen te bevriezen tenzij S BV en haar aandeelhouders aan de bank zullen bevestigen dat de lening van D BV aan S BV niet zal worden afgelost en dat er binnen twee weken een achterstellingsakte zal zijn opgemaakt en ondertekend die de bank convenieert. Vervolgens wordt door M BV bij monde van haar bestuurder P, als enig aandeelhouder van S BV, besloten de statuten van S BV te wijzigen zodat deze voorzien in de uitgifte van 6% cumulatief preferente aandelen en om een deel van de lening van D BV aan S BV ter grootte van € 5 miljoen a pari te converteren in cumulatief preferente aandelen. De akten van statutenwijziging en emissie worden gepasseerd en D BV houdt sedertdien 99,64% van de aandelen in S BV, waarmee de voorheen enige aandeelhouder, M BV, is gemarginaliseerd. De aanbieding van de aandelen M BV door D BV en J BV aan de andere aandeelhouders heeft vervolgens alsnog plaatsgevonden. Deze andere aandeelhouders zijn vervolgens een procedure gestart bij de Ondernemingskamer die een onderzoek heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken binnen J BV en M BV. Enige maanden later zond de notaris een brief aan de andere aandeelhouders waarin onder meer het volgende staat geschreven (waarbij de aanduiding van de personen in overeenstemming is gebracht met bovenstaande uiteenzetting van de casus): ‘Het financiële belang van S in S BV heeft derhalve van meet af aan bij D BV gezeten, terwijl – om wat voor reden dan ook – de zeggenschap in S BV (…) bij M BV terecht is gekomen, waarbij de aandelen S BV om niet zijn verkregen. Het zou veel logischer zijn geweest als de zeggenschap – naast het financiële belang ook bij D BV zou hebben gezeten. Door de conversie (lees: emissie) wordt deze situatie recht gezet, doordat het financiële belang en de zeggenschap bij elkaar worden gebracht.’

Er wordt een klacht tegen de notaris ingediend door de andere aandeelhouders. Klagers verwijten de notaris dat hij heeft gehandeld in strijd met artikel 17 Wna door niet de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen, waaronder die van klagers, onpartijdig en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Hangende een aanbiedingsplicht van de aandelen aan klagers heeft de notaris niet gehandeld zoals een redelijk notaris betaamt, omdat hij partijdig bij de statutenwijziging en aandelenemissie heeft geadviseerd, waardoor aanzienlijk nadeel is ontstaan bij klagers. Het handelen van de notaris is laakbaar en onverantwoordelijk. De notaris heeft gehandeld in strijd met de notariële beroepsregels (onder andere artikel 2, 5 en 18 van de Verordening, die handelen over respectievelijk integere beroepsuitoefening, voorlichting over gevolgen en kenbaarmaking als partijadviseur op te treden). Door de emissie is het belang van M BV van 100% naar 0,36% verwaterd. D BV en de erven S hebben zonder enige goede grond verzuimd uitvoering te geven aan hun statutaire plicht om de aandelen M BV en J BV aan klagers aan te bieden.

De notaris betwist uitdrukkelijk de gegrondheid van de klacht. Klagers gaan eraan voorbij dat zij geen partij zijn (geweest) bij de verweten rechtshandelingen. Ten onrechte wordt geen onderscheid gemaakt tussen M BV en S BV. De notaris heeft op instructie van alle organen van S BV en het ziekenhuis gehandeld, daarbij de berokken belangen afgewogen en uiteindelijk zijn ministerie verleend aan de rechtshandelingen die tot stand zijn gekomen in overeenstemming met alle daarvoor geldende wettelijke en statutaire vereisten. De notaris heeft zich daarbij onafhankelijk opgesteld en zich op onpartijdige wijze laten leiden door de (gezamenlijke) belangen van de bij de rechtshandeling betrokken partijen om op korte termijn het voortbestaan van S BV en het door haar geëxploiteerde ziekenhuis zeker te stellen. Van enig laakbaar of onverantwoordelijk handelen door de notaris jegens klagers is geen sprake geweest. De notaris was geen huisnotaris van S en zijn familie, maar heeft sinds 2008 opgetreden voor S BV. De notaris heeft nadrukkelijk gewezen op een juiste besluitvorming van de organen van S BV en het ziekenhuis, mede in het licht van de WTZi, de Zorgbrede Governance Code en de Wet op de ondernemingsraden, alvorens de statutenwijziging en emissie werden geëffectueerd. Bij het besluitvormingsproces als zodanig is de notaris niet betrokken geweest. De notaris heeft de emissie niet bedacht of geadviseerd maar gecontroleerd of voldaan was aan alle wettelijke en statutaire vereisten voor de statutenwijziging en emissie. Dat was het geval, aangezien alle organen van S BV en het ziekenhuis zich ongeclausuleerd voor het besluit hadden verklaard. Aanvullend onderzoek was niet aan de orde. De notaris had geen gegronde reden om zijn dienst te weigeren. Hierbij was van belang dat de emissie- en conversieregeling zo was gestructureerd dat deze ook uitdrukkelijk de belangen van de toentertijd enig aandeelhouder, M BV, waarborgde. Zelfs dus als de notaris op de hoogte was geweest van de discussie over de aanbiedingsverplichting op twee niveaus boven S BV – hetgeen niet het geval was – was dit geen reden geweest voor de notaris om zijn ministerie te weigeren. Zelfs zou een zodanige weigering gezien de urgentie om direct in te grijpen bij S BV jegens haar onrechtmatig zijn geweest.

De Kamer voor het notariaat oordeelt dat de notaris, gezien het aan de emissie voorafgaande feitencomplex en de ook voor de notaris kenbare turbulente fase waarin het Slotervaartziekenhuis zich bevond, er blijk van had moeten geven dat hij op enig moment oog heeft gehad voor de belangen van andere aandeelhouders van M BV en van de aandeelhouders daarboven. Niet is vast komen te staan of de notaris zich voldoende heeft afgevraagd wat de effecten van de emissie waren voor de andere aandeelhouders. De notaris had moeten onderzoeken wat de consequenties voor de aandeelhouders van M BV zouden zijn dan wel zich rekenschap dienen te geven van de belangen van J BV. Ook nu er haast was geboden met de emissie, was extra alertheid geboden. De Kamer concludeert dat de notaris zich onvoldoende heeft gekweten van de in dit geval op hem rustende extra zorgplicht en acht de klacht gegrond. Nu, aldus de Kamer, is komen vast te staan dat de notaris enkel oog heeft gehad voor het belang van S BV en het ziekenhuis en niet voor de andere aandeelhouders heeft de notaris niet gehandeld als een zorgvuldig en onafhankelijk notaris. De Kamer legt de maatregel van waarschuwing op. De Ondernemingskamer beslist later dat jaar dat geen sprake was van wanbeleid ten aanzien van (onder meer) de statutenwijziging en uitgifte.13

De notaris gaat tegen de uitspraak van de Kamer voor het notariaat in beroep. Het hof oordeelt14 dat de klagers geen partij waren bij de rechtshandeling maar als derden zijn aan te merken. Hun belangen konden niet zonder meer de ministerieplicht van de notaris jegens de bij de rechtshandeling betrokken partijen opzij zetten. Daarnaast geldt dat de zorgvuldigheid die de notaris in acht had te nemen, moet worden bezien in het licht van de omstandigheden van het geval. In dit verband is onder meer van belang dat het een zorgorganisatie betrof, die zich bovendien in een financiële crisis bevond en bestuurlijke problemen had. Dat bij de rechtshandelingen het belang van de continuïteit van het ziekenhuis en dus van de daar verleende zorg tot uitgangspunt is genomen, lag dan ook in de rede, aldus het hof. Mede in aanmerking genomen de wens van de bij de rechtshandelingen betrokken partijen en de instemming van alle relevante organen van S BV en het ziekenhuis (te weten de raad van bestuur, de raad van commissarissen, de cliëntenraad, het medisch stafbestuur en de ondernemingsraad) mocht de notaris ervan uitgaan dat de rechtshandelingen destijds noodzakelijk werden geacht voor de continuïteit van het Slotervaartziekenhuis. Bovendien was aan alle wettelijke en statutaire eisen voor de rechtshandelingen voldaan. Onder deze omstandigheden valt, aldus het hof, niet in te zien dat het belang van klagers als indirecte aandeelhouders van het ziekenhuis, dat volgens hen met name betrekking had op handhaving van hun (indirecte zeggenschap) daarin, van voldoende gewicht was om te rechtvaardigen dat de notaris zijn ministerie zou weigeren. De belangen van klagers als derden zijn overigens bij de rechtshandeling niet veronachtzaamd omdat de rechtshandelingen de continuïteit en dus de economische waarde van het ziekenhuis beoogden te beschermen en daarmee de economische waarde van hun aandelen in

M BV en er verder een bijzondere regeling voor de conversie van cumulatief preferente in gewone aandelen was opgenomen op basis van de economische verhoudingen ten tijde van de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen. De vraag of en in hoeverre de notaris op de hoogte was van het geschil tussen de aandeelhouders van de vennootschappen die (al dan niet direct) de aandelen van M B hielden, de erven S en klagers om de aandelen over en weer aan elkaar aan te bieden, kan, zo oordeelt het hof, in het midden blijven, aangezien deze kwestie niet van doorslaggevende betekenis was voor de ministerieplicht van de notaris. Evenmin is die kwestie van betekenis voor het antwoord op de vraag of de notaris ten aanzien van de statutenwijziging en de uitgifte van aandelen zorgvuldig of onpartijdig heeft gehandeld. Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de notaris onzorgvuldig of partijdig is geweest zijn niet aannemelijk geworden, aldus het hof. Het hof vernietigt de beslissing van de Kamer en verklaart de klacht ongegrond.

Bij de totstandkoming van het oordeel van het hof valt een aantal aspecten te onderscheiden. Allereerst dat het hier een zorginstelling betrof ten aanzien waarvan een groot gewicht aan de continuïteit wordt toegekend. Voorts waren alle geledingen van S BV en het ziekenhuis gekend in de conversie en ondersteunden dezen dit voornemen. De formele besluitvorming was op orde. De indirecte aandeelhouders zijn hier als derden aan te merken, en niet als direct betrokkenen. Economisch gezien worden de belangen van deze derden niet door de conversie geraakt, slechts hun zeggenschap neemt af. Ten slotte, maar dat wordt niet als reden genoemd, valt niet uit te sluiten dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat er bij het ziekenhuis geen sprake was van wanbeleid van invloed kan zijn geweest. De omstandigheden van het geval zijn ook hier bepalend geweest. In dit geval werd geoordeeld dat indirecte aandeelhouders als derden kunnen worden aangemerkt en dat rechten van derden, die overigens alleen in hun indirecte zeggenschapsrechten werden geraakt, hier moesten wijken voor het grotere belang: de continuïteit van de zorgonderneming.

In het licht van bovenstaande uitspraken schets ik hierna een aan de praktijk ontleende casus.

Er zijn twee aandeelhouders A en B, die achtereenvolgens 53% en 47% van de aandelen houden. De vennootschap kent een herwaarderingsreserve. De aandelen van A zijn verpand aan bank X. De pandakte, opgemaakt volgens de destijds door bank X gehanteerde modelakte, voorziet niet in een verpanding van toekomstige aandelen. A en B zijn voornemens aanzienlijke uitkeringen uit het vermogen van de BV te doen. Voor A is daarbij van belang dat deze uitkeringen niet door X als pandhouder kunnen worden geïnd en overeenkomstig de voorwaarden van de pandakte in mindering zullen worden gebracht op zijn bankschuld. Besloten wordt tot een uitgifte van aandelen ten laste van de herwaarderingsreserve, ter gelegenheid waarvan tevens de statuten worden gewijzigd zodat aan de nieuw uit te geven aandelen een uitkeringspreferentie toekomt. De uitgifte ten laste van de herwaarderingsreserve geschiedt met name om de uitkeringsruimte te vergroten. Een bijkomend voordeel is dat de aandeelhouders dan niet op de aandelen hoeven te storten.

Aangenomen dat de motieven van partijen voor de notaris kenbaar zijn (hetgeen lang niet altijd het geval zal zijn of zal kunnen zijn), kan de notaris aan deze statutenwijziging en emissie meewerken? Daartegen pleit dat hier tussen aandeelhouders lijkt te worden samengespannen om het pandrecht van X uit te hollen. Het belang van X is een belang van een derde dat de notaris moet meewegen. In het licht van bovenstaande tuchtrechtspraak meen ik echter dat indien de notaris partijen hierop wijst, de besluitvorming tot statutenwijziging en emissie op de juiste wijze geschiedt, de notaris zijn ministerie niet kan weigeren. De notaris is niet verantwoordelijk voor de wijze waarop de pandakte waaruit de suboptimale positie van bank X voortvloeit destijds is opgemaakt. Daarnaast rijst de vraag in hoeverre op de notaris de plicht rust het bestuur van de vennootschap te informeren over de risico’s die zij lopen door aan een besluit tot uitkering als hiervoor omschreven zijn goedkeuring te verlenen. Ik meen dat de notaris hier niet omheen kan, zeker nu directe betrokkenheid van de BV aan de uitgifte is vereist door middel van een akte van uitgifte.

En zo zijn er natuurlijk vele afwegingsvraagstukken denkbaar. Zo dient de notaris bij squeeze-outprocedures het belang van de meerderheidsaandeelhouder, het belang van de minderheidsaandeelhouder en het belang van de vennootschap te wegen, en dient hij bij een emissie aan een stichting continuïteit ten laste van een algemene reserve teneinde een vijandige overname af te wenden het belang van de zittende aandeelhouders, de vennootschap en andere stakeholders, zoals werknemers in acht te nemen. Als hij het om te beginnen natuurlijk technisch mogelijk acht.

Nog een aan de praktijk ontleend voorbeeld.

Een vennootschap kent twee aandeelhouders, A en B. A heeft de vennootschap opgericht en is daarin werkzaam. B, een private-equityinvesteerder die kansen ziet voor de onderneming, heeft een aanzienlijk bedrag in de vennootschap geïnvesteerd waarvoor preferente aandelen zijn uitgegeven. A houdt alle gewone aandelen, in totaal 7% van het geplaatste kapitaal, B houdt 93% in de vorm van preferente aandelen. A is tevens enig bestuurder van de vennootschap. De onderneming lijdt aanzienlijke verliezen, voornamelijk ontstaan door tegenvallende productontwikkelingskosten. De vennootschap heeft dringend behoefte aan liquiditeit, niet alleen om de productontwikkeling voort te zetten, maar zelfs om een dreigend faillissement af te wenden. In de gesprekken tussen A en B geeft B te kennen nog éénmaal een aanzienlijk kapitaal aan de vennootschap te willen verschaffen tegen uitgifte van nieuwe preferente aandelen, onder de voorwaarde dat de thans door B gehouden preferente aandelen worden omgezet in gewone aandelen, waardoor B zal kunnen meedelen in een eventuele waardestijging van de onderneming. Daarbij wordt A aangeboden eveneens additioneel kapitaal te verschaffen om daarvoor a pari gewone aandelen uit te geven. A verklaart niet over de middelen daartoe te beschikken en overigens niet in te stemmen met de conversie van de preferente in gewone aandelen omdat hierin niet is voorzien in de destijds tussen A en B gemaakte, in een aandeelhoudersovereenkomst vastgelegde afspraken en daarmee derhalve in strijd zou zijn. B besluit zonder instemming van A tot conversie van preferente aandelen en emissie van nieuwe preferente aandelen over te zullen gaan. Zij verzoeken daartoe A een concept van de benodigde akte van statutenwijziging te doen opstellen en een algemene vergadering bijeen te roepen. A weigert dit te doen. B benadert vervolgens zelf een notaris met het verzoek een akte van statutenwijziging en emissie voor te bereiden. Overeenkomstig het bepaalde in de statuten roept B zelf een vergadering op. A verschijnt daar eveneens en stemt tegen de voorstellen tot conversie en emissie. De besluiten daartoe worden echter door de meerderheid (B stemt voor) genomen. B vraagt de notaris de akte van statutenwijziging en conversie te passeren. A verzoekt de notaris met klem hiertoe niet over te gaan en dreigt met een klachtprocedure en aansprakelijkstelling. B wijst de notaris vervolgens op zijn ministerieplicht. De notaris weegt de belangen af en komt tot de conclusie dat gezien de slechte financiële positie van de vennootschap, het gegeven dat A in de gelegenheid is gesteld deel te nemen aan de emissie van nieuwe gewone aandelen en de besluitvorming op de juiste wijze is geschied, de akte van statutenwijziging en conversie en de akte van emissie te passeren. Dat de aandeelhoudersovereenkomst niet in deze situatie voorzag is niet ongebruikelijk en aan dat gegeven kent de notaris weinig gewicht toe.15

Had de notaris hier de voorzieningenrechter moeten benaderen met een verzoek een uitspraak te doen over het al dan niet passeren van de akten? Dat had gekund, maar ik meen dat niet elk meningsverschil tussen betrokken partijen omtrent het wel of niet passeren van een akte als in het gegeven geval daar bij voorbaat toe noopt. De notaris neemt daarmee een zeker risico, maar niet ieder risico hoeft in de praktijkuitoefening vermeden te worden. Er moet ruimte zijn voor beoordeling door de notaris zelf. Dat is, zo meen ik, een onderdeel van zijn taak.