1.1 Introductie

Het eerste lid van art. 6:2 BW bepaalt kort en krachtig:

Over de vraag hoe de in dit artikel weergegeven redelijkheids- en billijkheidsnorm moet worden begrepen wordt verschillend gedacht.1 In de oudere literatuur over de (objectieve) goede trouw — de voorloper van de redelijkheid en billijkheid — wordt deze norm door veel auteurs primair als gedragsnorm voor de justitiabelen opgevat.2 In de meer recente literatuur ten aanzien van de redelijkheid en billijkheid wordt daarentegen veeleer het accent gelegd op de redelijkheid en billijkheid als open of vage beslissingsnorm die de rechter ter hand neemt bij het beoefenen van rechtvaardige geschilbeslechting in het concrete geval.3

Het voorgaande roept de vraag op hoe de eisen van redelijkheid en billijkheid primair dienen te worden opgevat: als een gedragsnorm, die op partijen rust of veeleer als een beslissingsnorm die de rechter ter hand neemt bij het beslechten van juridische conflicten?4 Deze vraag is niet van belang ontbloot: wie de nadruk legt op de redelijkheid en billijkheid als rechterlijke beslissingsnorm, zal vooral de rol van de rechter bij de toepassing van deze norm willen benadrukken en mogelijk zelfs concluderen tot een samenval tussen genoemde norm en de (rol van de) rechter. Wie echter meent dat redelijkheid en billijkheid niet samenvallen met het oordeel van de rechter omtrent hetgeen redelijk en billijk te achten is, maar primair een door de wet aan partijen opgelegde eis behelzen tot redelijk en billijk gedrag over en weer, zal tevens de overtuiging bezitten dat redelijkheid en billijkheid een gedragsnormerende kracht bezitten die zich los van het oordeel van de rechter in de rechtsverhouding van partijen manifesteert. In deze visie worden redelijkheid en billijkheid niet vereenzelvigd met het oordeel van de rechter, maar maken zij als gedragsnorm deel uit van het (objectieve) recht.5 In deze visie is het niet de rechter, maar veeleer genoemde gedragsnorm zelf die het tussen partijen overeengekomene kan aanvullen of beperken indien partijen achterblijven ten opzichte van hetgeen door het objectieve recht van hen aan redelijkheid en billijkheid wordt geëist.6

Consequentie van deze laatste visie op de redelijkheid en billijkheid is dat het gedrag van partijen bij de vaststelling van wat redelijk en billijk is aan betekenis wint, terwijl de rol van de rechter — althans dogmatisch bezien — te dezen aan prominentie inboet. Het is immers in de laatste visie eerst en vooral het gedrag van partijen zelf dat, bezien in het licht van de overige omstandigheden van het geval, voor het objectieve recht aanleiding kan zijn om — aanvullend en/of derogerend — in de rechtsverhouding tussen partijen in te grijpen. Uit het feit dat aldus het gedrag van partijen mede van betekenis is voor het vaststellen van hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt geëist, volgt logischerwijze tevens dat partijen door hun gedragingen op die vaststelling zelf mede invloed kunnen uitoefenen. In de woorden van Reurich: