7.9.1.4 Het passing-on verweer in Nederland

In Nederland bestaat geen rechterlijke of wettelijke uitsluiting van het passingon verweer. De rechter zal de schade als gevolg van een schending van de mededingingsregels in beginsel concreet begroten. Bij het bepalen van schade zal de rechter in beginsel uitgaan van de concrete omstandigheden waarin de benadeelde van een mededingingsinbreuk verkeert, inclusief de omstandigheden die zich voordoen na het intreden van de schade. De laedens zou bij de hantering van een concreet schadebegrip met succes een beroep kunnen doen op het passing-on verweer. Bos heeft ter voorkoming van een succesvol beroep van de laedens op het passing-on verweer gepleit voor de hantering van de abstracte of objectieve wijze van berekening van de schade.1 Bij het bepalen van schade wordt dan niet uitgegaan van de concrete omstandigheden waarin de benadeelde verkeert, maar wordt van enkele van die omstandigheden geabstraheerd.2

Winstafdracht in de zin van artikel 6:104 BW biedt nog een alternatieve wijze van abstracte schadeberekening waardoor de laedens niet gedwongen is de omvang van zijn concrete schade aannemelijk te maken. Met een beroep op winstafdracht wordt het passing-on verweer ook geëlimineerd. Winstafdracht zal de verkrijging van schadevergoeding bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht echter niet vergemakkelijken. Het is vaak moeilijk om bij complexe gevallen zoals inbreuken op het mededingingsrecht de behaalde winst te berekenen. Daarvoor is een aantal oorzaken aan te wijzen, die ik reeds in § 7.7.3.6 heb besproken.

Het verschil in de hantering van een concreet of abstract schadebegrip kan voor de uitkomst van de beoordeling van het passing-on verweer groot zijn.3

De wettelijke basis voor de abstracte schadeberekening is te vinden in artikel 6:97 BW. De rechter krijgt de vrijheid tot het hanteren van de abstracte schadeberekening, mits deze wijze van begroting in overeenstemming is met de aard van de schade. Bij de abstracte wijze van berekening van schade wordt niet geheel geabstraheerd van de concrete werkelijkheid, maar wordt bij de bepaling van de schade een zekere afstand genomen van bepaalde concrete omstandigheden waarin de gelaedeerde verkeert. Zo is het, in tegenstelling tot de concrete of subjectieve wijze van schadevaststelling, bij de abstracte schadevaststelling niet relevant of de afnemer de goederen of diensten á dan niet heeft doorverkocht. Het doet als gevolg daarvan ook niet ter zake of de afnemer van de goederen of diensten de te hoge aanschafprijzen die hij heeft betaald heeft verdisconteerd in zijn verkoopprijs en op deze wijze de hogere aanschaf-prijzen heeft doorberekend aan zijn afnemers. De schade bij hantering van de abstracte schadeberekening is het verschil tussen de prijs die bij een situatie van normale mededinging tot stand zou zijn gekomen en de overeengekomen, kunstmatig hooggehouden, prijs.4

Voordeel van een abstracte wijze van schadevaststelling is de doelmatigheid, die in de meeste gevallen gecombineerd wordt met een redelijk resultaat.5 Principieel bezwaar is dat zij moeilijk in overeenstemming kan worden gebracht met het beginsel dat de in werkelijkheid geleden schade moet worden vergoed.6

Bij toepassing van de abstracte schadeberekening kan het passing-on verweer van de laedens effectief worden bestreden door de gelaedeerde. Een eventueel beroep van de laedens op voordeelstoerekening in de zin van artikel 6:100 BW dient te worden afgewezen. Dit artikel bepaalt dat indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht, voor zover dit redelijk is. Tegen het beroep van de laedens op voordeelstoerekening kan worden ingebracht dat er geen sprake is van 'een zelfde gebeurtenis', nu het voordeel (het doorberekenen van de kunstmatig hoge prijs aan de afnemers) niet automatisch voortvloeit uit het nadeel (het betalen van een kunstmatig hoge prijs). De directe afnemer moet zelf actief besluiten de te hoge prijs á dan niet gedeeltelijk door te berekenen aan de volgende afnemers.

Mocht á worden aangenomen dat het gaat om dezelfde gebeurtenis, dan verzet de strekking van de abstracte schadeberekening zich ertegen dat de schadevergoeding met toepassing van de regel van artikel 6:100 BW wordt verminderd met het concrete voordeel dat aan de schuldeiser toevalt als gevolg van de gebeurtenis die de schuldenaar tot schadevergoeding verplicht.7 Het zal tevens niet redelijk zijn het concrete voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening te brengen.

Bloembergen heeft er in het kader van de voordeelstoerekening in zijn dissertatie al op gewezen dat het afwentelen van schade via het in rekening brengen van hogere prijzen aan het publiek een omstandigheid is waar de aansprakelijke persoon buiten behoort te staan.8 Bloembergen verwoordt het als volgt:

Indien de gelaedeerde schadevergoeding vordert wegens schending van het mededingingsrecht, zou de vergoedingsplicht van de laedens op het eerste gezicht kunnen worden verminderd door een beroep op eigen schuld of de schadebeperkingsplicht ex artikel 6:101 lid 1 BW. Zie mijn bespreking over eigen schuld en de schadebeperkingsplicht in § 7.7.3.8. Met betrekking tot het passingon verweer zijn bijvoorbeeld situaties denkbaar waarin de winst hoger zou zijn geweest door minder van de hogere (kartel)prijs door te berekenen in de uiteindelijke verkoopprijs. Als gevolg van een beperktere stijging van de verkoopprijs is het bij goederen met een hoge prijselasticiteit mogelijk de afname van de vraag te beperken, waardoor er per saldo minder winst wordt gederfd dan bij een omvangrijkere stijging van de verkoopprijs.

Mijns inziens zal een beroep op eigen schuld of de schadebeperkingsplicht in dergelijke omstandigheden moeten worden afgewezen. In de eerste plaats is een verkoopprijsverhoging (á dan niet op grond van de verkeersopvattingen) niet toerekenbaar aan de gelaedeerde. Er bestaan voor de gelaedeerde namelijk redelijke gronden om de hogere prijs door te berekenen. In de tweede plaats brengt de billijkheidscorrectie met zich mee dat de aan de gelaedeerde toe te rekenen verhoging van de verkoopprijs en de daardoor ontstane schade niet tot een vermindering van de vergoedingsplicht van het kartellid mag leiden, gelet op de ernst van de schending van het mededingingsrecht.

Indien de Nederlandse rechter rekening houdt met het passing-on verweer, wordt de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht (bij het huidige gebrek aan mogelijkheden tot collectieve acties ter verkrijging van schadevergoeding) aanzienlijk gecompliceerder en naar alle waarschijnlijkheid ook minder effectief. De toenemende gecompliceerdheid van de actie tot schadevergoeding zal de eerste drempel zijn die de effectiviteit kan ondermijnen, de lagere schadevergoeding die het gevolg zal zijn van een geslaagd beroep op het passing-on verweer (of het geheel ontbreken van een schadevergoeding) zal de tweede drempel zijn die de effectiviteit kan ondermijnen. Bij het huidig gebrek aan mogelijkheden tot het instellen van collectieve acties ter verkrijging van schadevergoeding is het dan ook ongewenst dat de rechter dit verweermiddel bij de uiteindelijke hoogte van de schadevergoeding een rol laat spelen. De abstracte schadeberekening heeft vanuit het oogpunt van een effectieve privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht de voorkeur, zolang er geen wettelijk verbod bestaat op het toelaten van het passing-on verweer.

Tegenstanders van het hanteren van een abstracte schadeberekening zullen aanvoeren dat het feit dat de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht belemmerd wordt door de hantering van een concrete schadeberekening, geen rol hoort te spelen bij de keuze voor een concrete dan wel abstracte wijze van schadeberekening.10 Deze tegenstanders hebben wel een argument, afhankelijk van de vraag hoe het begrip schade wordt gedefinieerd. Het kan bevreemding wekken dat schadevergoeding wordt verkregen door de directe afnemer, terwijl de directe afnemer per saldo niet tot nauwelijks schade (in concrete zin) heeft geleden nu de hogere prijs door hem is doorberekend aan de indirecte afnemers.11

Zoals ik in hoofdstuk 9 zal bepleiten, is het mogelijk maken van collectieve acties (ingesteld door indirecte afnemers of organisaties die de belangen van indirecte afnemers behartigen) ter verkrijging van schadevergoeding voor indirecte afnemers een rechtvaardiger oplossing, die mede vanuit het systeem van de wet bezien, beter valt te verdedigen. De prikkel bij de indirecte verkrijgers (consumenten) om een actie in te stellen jegens de laedens ter verkrijging van schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht, is aanzienlijk groter indien de mogelijkheid tot het instellen van een collectieve schadevergoedingsactie bestaat. Een verbod op het passing-on verweer is in dat geval ook niet meer nodig omdat de uiteindelijke schadelijders (de consumenten) een effectief middel tot hun beschikking hebben om de schade te kunnen verhalen. De schadevergoeding wordt op deze wijze verkregen door de gelaedeerden die de schade ook daadwerkelijk hebben geleden. Een oplossing die vanuit het oogpunt van effectiviteit en rechtvaardigheid bezien goed verdedigbaar is. De directe afnemer zou in dat geval alleen nog zijn vermogensschade kunnen vorderen als gevolg van een mogelijke afname van de omzet die veroorzaakt is door de hantering van een hogere prijs.

Zolang het voor consumenten niet mogelijk is om door middel van een collectieve actie schadevergoeding te verkrijgen, zou verdedigd kunnen worden dat de nationale rechter op grond van het beginsel van de gemeenschapstrouw, zoals neergelegd in artikel 10 EG, voor de effectieve handhaving van het Europees (mededingings)recht bij het passing-on verweer moet uitgaan van een abstract schadebegrip.12 De hantering van een concreet schadebegrip zou bij het aanvoeren van een passing-on verweer de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken en als gevolg daarvan in strijd zijn met het in § 5.5.3 besproken effectiviteitsbeginsel (zie § 7.9.3.1 voor de verhouding tussen het passing-on verweer en het gemeenschapsrecht).13Artikel 6:97 BW behoort dan ook EUconform te worden uitgelegd door de nationale rechter als juge de droit commun. Pas op het moment dat het voor indirecte afnemers daadwerkelijk (effectief) mogelijk zou zijn de schade die geleden is als gevolg van de mededingingsinbreuk te verhalen op de laedens, kan niet meer worden gesproken van strijd met het effectiviteitsbeginsel. De uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten zou in dat geval namelijk niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk zijn.

Tegen de zojuist genoemde visie kan worden ingebracht dat het HvJ EG in onder andere de zaken fust en San Giorgio heeft geoordeeld dat een beroep op het passing-on verweer juist niet in strijd is met het effectiviteitsbeginsel, nu het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet dat de nationale rechterlijke instanties overeenkomstig hun nationale recht rekening houden met het feit dat de ten onrechte toegepaste belastingen door de belastingplichtige onderneming in haar prijzen zijn verdisconteerd en op haar afnemers zijn afgewenteld.14 Het gemeenschapsrecht belet de nationale rechter niet erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden.15 In de jurisprudentie komt echter een genuanceerder beeld naar voren. Zie mijn bespreking over het passing-on verweer en het Gemeenschapsrecht in § 7.9.3.1.

Daarnaast kan verdedigd worden dat er zich voor wat betreft de Nederlandse situatie van schadeberekening geen ongerechtvaardigde verrijking voordoet. Bij de vordering tot verkrijging van het bedrag dat teveel is betaald als gevolg van een schending van het mededingingsrecht (waar het hier met name om draait) kan worden geabstraheerd van de mogelijke afname van de afzet. Onder die omstandigheden zal het verwerpen van het passing-on verweer niet direct leiden tot ongerechtvaardigde verrijking van de gelaedeerde.

De vordering tot verkrijging van gederfde winst heeft reeds op het gebied van schadeberekening een concreet karakter. De gelaedeerde zal bij een vordering ter verkrijging van gederfde winst dienen te stellen wat zijn hypothetische inkoop en verkoophoeveelheden op een markt zonder de schending van het mededingingsrecht zouden zijn geweest. Tevens zou gekeken kunnen worden naar een vergelijking tussen de gemiddelde productiekosten per product en de hypothetische gemiddelde productiekosten per product. Het ligt niet voor de hand dat een aldus onderbouwde schadevergoedingsvordering snel zal uitlopen op ongerechtvaardigde verrijking van de afnemer.