7.3.5 Conclusie

471. De juniorschuldeiser die zijn achtergestelde vordering indient ter verificatie moet daarbij zelf de achterstelling melden. Als hij dat niet doet, kunnen de curator en de andere schuldeisers alsnog bewerkstelligen dat die vordering wordt erkend met inachtneming van de achterstelling door de juniorvordering te betwisten. Zij hebben daarvoor geen bijzondere bevoegdheden nodig.

Eigenlijk achtergestelde vorderingen kunnen worden erkend voor de volledige hoogte van de vordering, met aantekening van de verlaagde rang. Die aantekening moet nauwkeurig vermelden welke rang het verhaalsrecht van de achtergestelde schuldeiser heeft. Dat is in het bijzonder van belang als de eigenlijke achterstelling een specifieke achterstelling is. Dat kan aanleiding geven tot een complexe rangorde. Omdat de bepaling van die rangorde nauw samenhangt met de uitleg van de achterstellingsovereenkomst moet die reeds op de verificatievergadering worden vastgesteld.

De verificatie van oneigenlijk achtergestelde vorderingen kan ongelukkig uitpakken omdat oneigenlijke achterstellingen doorgaans niet bedoeld zijn voor de concursus, maar om de achterstelling buiten concursus te regelen. De rechtsfiguren die worden ingezet als achterstelling, niet-opeisbaarheid, opschortende voorwaarden en onderlinge verbintenissen, werken ongelukkig uit als zij in de mal van de bestaande verificatiebepalingen worden gedwongen. Waar het verificatie en uitdeling betreft is de faillissementsprocedure beter toegerust om met rangverlaging om te gaan dan om recht te doen aan de verschillende wijzen van oneigenlijke achterstelling. Oneigenlijke achterstellingen zijn gericht op het creëren van een volgorde van betaling, terwijl in faillissement alleen gewerkt wordt met een rangorde van betaling. Verificatie van de vordering als eigenlijk achtergestelde vordering doet daarom, in het bijzonder wat de verificatie en de verdeling van de executie-opbrengst betreft, in veel gevallen beter recht aan het doel dat partijen met een achterstelling hebben beoogd. Daarvoor is echter alleen ruimte als partijen ook daadwerkelijk een eigenlijke achterstelling overeen zijn gekomen. Of dat is gebeurd moet worden vastgesteld door uitleg van de rechtsverhouding.