7.3.1 Inleiding

426. Na faillietverklaring wordt het vermogen waarover het faillissement is uitgesproken te gelde gemaakt. De opbrengst wordt verdeeld onder de schuldeisers wiens verhaalsrecht door het faillissement wordt uitgeoefend. Om de juiste verdeling van de opbrengst te kunnen bepalen moet eerst worden vastgesteld welke verhaalsrechten kunnen worden uitgeoefend op de faillissementsboedel, welke rang die verhaalsrechten hebben en hoe hoog de vordering is waarvoor die kunnen worden uitgeoefend. Het proces waarin dat wordt vastgesteld is de verificatie.1 De verificatie is bovendien bepalend voor het stemrecht in de vergaderingen van schuldeisers.2

De Faillissementswet bevat geen specifieke bepalingen voor de verificatie van achtergestelde vorderingen. Voor eigenlijk achtergestelde vorderingen moet een wijze van verificatie worden bepaald die aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen voor zover het bijzondere karakter van de achterstelling zich daar niet tegen verzet.3 Als een vordering is achtergesteld door middel van een tijdsbepaling of voorwaarde kan die eventueel worden geverifieerd met toepassing van de wettelijke bepalingen voor de verificatie van vorderingen onder tijdsbepaling of vorderingen onder opschortende voorwaarde. Een dergelijke verificatie doet echter niet steeds recht aan de achterstelling.

Voordat kan worden bepaald op welke wijze een achtergestelde vordering moet worden erkend, moet eerst worden bepaald op welke wijze de achterstelling in de verificatie aan bod komt. Omdat de achterstelling de positie van de juniorschuldeiser verslechtert heeft hij een prikkel om die niet te vermelden bij indiening van zijn vordering. Als de achterstelling tijdens de verificatie niet aan bod komt kan de achtergestelde vordering ten onrechte worden erkend als een niet-achtergestelde vordering. De achtergestelde schuldeiser dreigt dan een groter deel van de executie-opbrengst te ontvangen dan waarop hij recht heeft. Dit probleem speelt in het bijzonder bij de zuivere intercreditor achterstelling, omdat de curator die niet kan kennen uit de administratie van de schuldenaar. Daarom wordt hierna eerst ingegaan op de vraag of de junior verplicht is de achterstelling te melden bij het indienen van zijn vordering ter verificatie en op welke wijze de senior een beroep kan doen op de achterstelling. Dat komt in paragraaf 7.3.2 aan bod. Daarna komen in paragraaf 7.3.3 en 7.3.4 de erkenning van eigenlijk respectievelijk oneigenlijk achtergestelde vorderingen aan de orde.