De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/4.3.4:4.3.4 De ABRvS hanteert inmiddels min of meer dezelfde toets als Hoge Raad

De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/4.3.4

4.3.4 De ABRvS hanteert inmiddels min of meer dezelfde toets als Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

154. De ABRvS heeft de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf eind 2016 – nadat zij haar formulering eerder al licht leek te hebben aangepast –1 min of meer overgenomen in de uitspraak Biolicious.2 Biolicious exploiteert een biologische winkel op een plein in Amsterdam. De gemeente beslist bij besluit van 4 september 2012 tot het instellen voor een periode van twee jaar van een zogenaamde ‘uitgezonderde’ warenmarkt op datzelfde plein. Dit besluit strijdt met art. 3.3 van de Verordening op de straathandel 2008, omdat de markt niet voldoet aan de door dat artikel gestelde eisen voor het instellen van een uitgezonderde markt. Biolicious vordert vervolgens omzetschade die zij stelt te hebben geleden door dit onrechtmatige marktbesluit. De ABRvS overweegt als volgt (toev. PF):

“In aansluiting op het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1112) [Hengelo/Wevers] overweegt de Afdeling het volgende. Omdat het besluit van 4 september 2012 (onherroepelijk) is vernietigd, kan Biolicious op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van de schade die zij daardoor lijdt. Indien aannemelijk is dat het algemeen bestuur een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad, dan heeft Biolicious geen schade geleden door het besluit van 4 september 2012. Dat een dergelijk besluit zou zijn genomen, zal in beginsel kunnen worden aangenomen als het algemeen bestuur, na vernietiging, opnieuw beslist en een vergelijkbare markt instelt en dat besluit onherroepelijk wordt, maar kan ook worden afgeleid uit andere omstandigheden.

8.2. Anders dan Biolicious betoogt, is dus niet maatgevend of het algemeen bestuur rechtmatig een uitgezonderde markt had kunnen instellen, maar of het algemeen bestuur een markt als bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, van de Vos had kunnen instellen en aannemelijk is dat het dat ook zou hebben gedaan. Het algemeen bestuur heeft desgevraagd ter zitting gesteld dat het besluit van 4 september 2012 een gevolg is van een politieke beslissing tot het realiseren van een weekmarkt op het Joris Ivensplein in IJburg, dat bij die beslissing niet op voorhand een keuze is gemaakt voor een uitgezonderde markt in plaats van een reguliere markt en dat het algemeen bestuur een besluit tot het instellen van een reguliere markt zou hebben genomen, indien het vooraf had geweten dat het geen rechtmatig besluit tot het instellen van een uitgezonderde markt had kunnen nemen.

8.3. Uit de bepalingen van de hoofdstukken 2 en 3 van de [Verordening op de straathandel 2008] valt niet af te leiden dat het algemeen bestuur, ten tijde van het besluit van 4 september 2012, niet rechtmatig een reguliere markt had kunnen instellen, die voor Biolicious naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. De Afdeling acht, gelet op hetgeen onder 8.2 is overwogen, aannemelijk dat het algemeen bestuur dat ook zou hebben gedaan, tenzij Biolicious, die om schadevergoeding verzoekt, feiten en omstandigheden aanvoert die aannemelijk maken dat dit niet het geval zou zijn geweest.”

De ABRvS stelt dus inmiddels ook het vereiste dat nagegaan moet worden of het bestuursorgaan in plaats van het ongeldige besluit een geldig besluit zou hebben genomen dat naar aard en omvang tot dezelfde schade zou hebben geleid als is geleden als gevolg van het onrechtmatige besluit. Is dat het geval, dan ontbreekt het causaal verband. 3

155. De benadering van de ABRvS is niet helemaal gelijk aan die van de Hoge Raad. Ten eerste maakt de ABRvS geen onderscheid tussen ‘begunstigende’ en ‘bezwarende’ of ‘ongunstige’ besluiten. Voor de ABRvS lijkt enkel van belang of de schade ook door het alternatieve geldige besluit zou zijn veroorzaakt. Ten tweede ontbreekt in de lijn van de ABRvS het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen rechtsgevolgschade en andere schade en het vereiste verband tussen het rechtsgevolg en de schade resp. het onrechtmatige besluit en de andere schade. Ten slotte maakt de ABRvS het bestaan van de schade bij verlengde besluitvorming niet afhankelijk van de inhoud van het nieuwe besluit. De ABRvS vereist enkel dat ten tijde van het nemen van het ongeldige besluit een besluit zou zijn genomen dat tot dezelfde schade zou hebben geleid. De verlengde besluitvorming vervult daarbij een bewijsrol.

Ik spreek in dit hoofdstuk ondanks de verschillen gemakshalve in het enkelvoud van de besluitencausaliteitstoets, in enkelvoud. Waar de toetsen voor mijn betoog op relevante wijze uiteenlopen, zal ik dat apart adresseren.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.