Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/11.2.1
11.2.1 Verschillende interpretaties van de inhoud van de normen
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS494809:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Dit blijkt bijv. uit de omgang van verschillende rechters met de koppelverkooppraktijk en de informatievoorziening daaromtrent: JProx Lorient 27 augustus 2009, nr. 91-08-000276 (oneerlijk); CA Parijs 14 mei 2009, nr. 09/ 03660, D 2009, p. 1475 (niet oneerlijk); Rb. Haarlem 25 juli 2008, IER 2009/6 (niet misleidend); Hof Amsterdam 23 maart 2010, LJN BM6973 (misleidend).
Rb. Rotterdam (vzr.) 6 juli 2009, LJN BJ2013, r.o. 2.3.
Hof 's-Hertogenbosch 27 oktober 2004, LJN AR4586; Rb. Breda (vzr.) 24 oktober 2006, IER 2007/17.
Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 14 (par. 2.39 aldaar): 'II might be argued that a consumer would not have dealt with the trader had he known of the trader 's non-compliance with the law (in de postcontractuele fase — CMDSP), bul as the unfair practice arises after the transactional decision, it is hard to see how it could have affècted it.'
Rb. Rotterdam (vzr.) 6 juli 2009, LJN BJ2013, r.o. 2.3; Rb. Rotterdam 24 juni 2010, LJN BM9586, r.o. 2.3.2. I.c. ging het om de uitoefening van contractuele rechten i.v.m. een obligatielening. Actuele informatie m.b.t. de financiële en juridische positie van de uitgever ontbrak.
Rb. Haarlem 25 juli 2008, IER 2009/6, r.o. 4.11.
Noten Hoogenraad onder Rb. Haarlem 25 juli 2008, TVC 2008/6, ov. 6 en onder Hof Amsterdam 23 maart 2010, LJN BM6973; IER 2010/60.
Concl. A-G Mengozzi voor HvJ EU 12 mei 2011, nr. C-122/10, Jur. 2011, r.o. 40(Ving Sverige; n.n.g.).
Verzoek om een prejudiciële beslissing 8 maart 2010, nr. C-122/10.
Commissie 2009, p. 48; concl. A-G Mengozzi voor Ving Sverige, no. 41.
VvRr 2007, p. 10. Zie ook Government Response, februari 2008, p. 22.
Ving Sverige, r.o. 30.
Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 15; Kamerstukken I 2007 /08, 30 928, nr. C, p. 10.
Raymond 2006, nr. 14; Raymond 2008b.
RIA 2007, p. 34.
In de Engelse literatuur wordt aangenomen dat de rechter niet snel tot het stellen van strengere eisen zal overgaan. Pas wanneer er binnen een sector verschillende codes, en dus van elkaar afwijkende visies op wat een eerlijke marktpraktijk vormt, gelden is de rechter volgens Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 8 (par. 2.17 aldaar) aan zet.
HvJ EG 16 januari 1992, nr. C-373/90, Jur. 1992, p. 1-131(Nissan).
Concl. A-G Wuisman voor }IR 30 mei 2008, LJN BD2820, r.o. 4.17: 'Het is niet aannemelijk dat het (HvJ) beoogd heeft uit te sluiten dat bij de beoordeling van de aanwezigheid van misleiding in een concreet geval bij een concreet persoon geen rekening zou mogen worden gehouden met de aanwezigheid bij die persoon van bovengemiddelde informatie en daardoor met een grotere omzichtigheid en oplettendheid van die persoon.' Deze kennis mag naar ik meen niet worden verdisconteerd in de geobjectiveerde consumentmaatstaf die dient ter vaststelling van de onrechtmatigheid. Wel zou zij een rol kunnen spelen bij het relativiteitsvereiste: de norm beschermt de gemiddelde en niet de bovengemiddelde consument.
JProx Lorient 27 augustus 2009, nr. 91-08-000276: 'Dans le cas présent, il est suffisamment établi que 1 'ensemble de ces éléments ont diminué sensiblement l'aptitude d 'Eric M... à prendre une décision en connaissance de cause.'
Het Hof en de richtlijn sluiten uit dat bij de toetsing aan de lijst ruimte is voor dergelijke omstandigheden.
VvRr 2007, p. 3; Cannarsa 2008, nr. 10.
Collins 2010, p. 99; Giordano Ciancio 2008, p. 15 e.v. Zie echter Tiscali UK Ltd/British Telecommunications Plc [2008] EWHC 3129 (QB) waarin het beginsel een objectieve uitleg krijgt.
Cannarsa 2008, nr. 8 en 14.
Ruim v. strikt
679. Bij de vaststelling van de misleiding/oneerlijkheid wordt de lat door de ene rechter hoger gelegd dan door de andere.1 Hoe snel de misleiding/oneerlijkheid wordt aangenomen hangt af van de gehanteerde referentieconsument. Bij een ruime uitleg van de norm hoort een weinig scherpzinnige referentieconsument. Een strikte uitleg refereert aan een omzichtige consument. De Richtlijn OHP en de verwijzing naar de Gut Springenheide-maatstaf in de considerans leidt vooralsnog niet tot eenvormige verwachtingen ten aanzien van het beoordelingsvermogen van de consument.
De Nederlandse bestuursrechter heeft geoordeeld dat een groep professionele beleggers door een omissie van informatie werd misleid.2 De Nederlandse civiele rechter zal, naar ik op grond van de bestaande praktijk verwacht, een bovengemiddeld geïnformeerde groep consumenten, wanneer de praktijk op haar is gericht, niet snel misleid achten.3
Een beperkte of ruime uitleg van de nieuwe misleiding/oneerlijkheidsnorm hangt ook samen met de beperkte of ruime uitleg van het begrip 'besluit over een transactie'.
Volgens de Engelse literatuur staat het besluitcriterium de bestrijding van praktijken in de postcontractuele fase in de weg.4 Dit getuigt van een enge uitleg van het besluitcriterium. In Nederland is een misleidende omissie in de postcontractuele fase reeds aangepakt op grond van art. 6:193d BW. De mogelijkheid om contractuele rechten uit te oefenen werd als een besluit over een transactie aangemerkt.5 Deze ruime uitleg is in lijn met art. 9 onder d richtlijn en praktijk nr. 27 van de lijst.
Een beperkte of ruime uitleg van de nieuwe subnorm 'misleidende omissie' is sterk afhankelijk van de vraag hoe beperkt of ruim het begrip 'essentiële informatie' en de nuanceringen uit art. 7 lid 3 richtlijn worden uitgelegd.
In een Nederlandse zaak waarin art. 6:194 BW in conformiteit met art. 7 richtlijn is geïnterpreteerd, oordeelde de rechter dat een verwijzing naar een website in een radioboodschap volstaat om de misleiding uit te sluiten6 Dit vormt een ruime interpretatie van het vereiste dat de handelaar voldoende maatregelen neemt en een strikte uitleg van het begrip essentiële informatie. De Stichting Reclame Code en het Amsterdamse Hof stellen strengere eisen aan wat er in de hoofdboodschap dient te worden geconimuniceerd.7
In het bijzondere geval van een uitnodiging tot aankoop gelden vergaande informatieplichten. Een beperkte of ruime uitleg van de misleidende omissie van deze informatie hangt af van hoe breed het begrip 'uitnodiging tot aankoop' wordt opgevat. De meningsverschillen over dit begrip blijken duidelijk uit de conclusie van A-G Mengozzi voor Ving Sverige.8
De Zweedse rechter vroeg zich in deze zaak af of de consument een 'daadwerkelijke mogelijkheid' tot het doen van een aankoop moet worden geboden zoals het bijvoegen van een bestelfonnulier.9 De Commissie en de A-G ontkennen dit.10 De Engelse ASA kiest echter voor een strikte uitleg van het begrip 'uitnodiging tot aankoop' waarin wordt vereist dat de plaats van de reclame tevens de 'plaats' is waar de aankoop kan worden gedaan (point of purchase'). Onder een uitnodiging tot aankoop vallen advertenties waarin de handelaar zelf in een schriftelijk antwoordmechanisme (per post, fax of e-mail) voorziet dan wel betaling vooraf vraagt.11 Een telefoonnummer of een website vermelden is niet voldoende. Het HvJ heeft onlangs gekozen voor een ruime uitleg, in lijn met de conclusie van de A-G.12
Een beperkte of ruime uitleg van de open richtlijnnormen wordt tot slot bepaald door de wel- of niet-limitatieve opvatting van lijsten aspecten en gezichtspunten. Hoe zal bijvoorbeeld om worden gegaan met misleidende informatie omtrent de impact van een product op het milieu (een aspect dat niet voorkomt in de richtlijn)? Zal zij worden vastgesteld aan de hand van de subnorm, de hoofdnorm of geen van beide? Op dit punt zijn er duidelijke verschillen te bespeuren.
In Nederland is de lijst aspecten waarop de misleiding betrekking moet hebben (art. 6:193c BW) niet-limitatief bedoeld.13 In Frankrijk wordt de lijst limitatief opgevat.14 Hetzelfde geldt in Engeland, waar 'information that is deceptive in relation to matters not specified in Article 6' aan de hoofdnorm moet worden getoetst.15
Abstract v. concreet
680. Er is ook verschil in de mate van abstractie/concreetheid van de toetsing aan de gelaagde oneerlijkheidsnorm. Om die verschillen nader te duiden maak ik gebruik van de twee variabelen uit par. 2.6.1: de omvang en het geobjectiveerde karakter van de toets.
Bij de eerste variabele draait het om de hoeveelheid in acht genomen omstandigheden. Of sprake is van een omstandighedentoets hangt af van hoe open de normen zijn bedoeld en hoe open zij worden opgevat. De hoofd- en subnormen zijn door de verwijzingen naar de 'goede trouw' resp. de 'feitelijke context, (...) kenmerken en omstandigheden' open bedoeld. Bij de toetsing aan deze normen kan een breed scala aan omstandigheden worden meegewogen. Ofschoon de normen open zijn bedoeld, stelt de rechter soms een grens aan de hoeveelheid mee te wegen omstandigheden.
Bij de invulling van de professionele toewijding kan een grens worden gesteld aan de hoeveelheid mee te wegen omstandigheden, door professionele codes zonder meer de doorslag te laten geven.16 Een ander voorbeeld vormt de referentieconsument. Bij het uitschrijven van die maatstaf mogen op grond van de rechtspraak van het Hof (par. 11.3.1) diverse gezichtspunten de revue passeren. In de Engelse en Nederlandse rechtspraktijk is, in tegenstelling tot de Franse praktijk, de vaststelling van de referentieconsument een abstracte oefening waarbij de sociale en geografische factoren, de aard van het product of de kwetsbaarheid van de consument nauwelijks een rol spelen.
Bij de tweede variabele uit par.2.6.1 gaat het om de mate waarin concrete omstandigheden worden meegewogen. Binnen de oneerlijkheidstoets uit de Richtlijn OHP worden de omstandigheden rond de consument en diens economisch gedrag tot op zekere hoogte geabstraheerd. De mate waarin deze abstrahering plaatsvindt, loopt niettemin uiteen. De verschillende omgang met het besluitcriterium illustreert dit op treffende wijze.
Het effect van een handelspraktijk kan zowel op kwalitatieve gronden — betreft de misleidende informatie een voor de aankoop essentieel aspect van een goed? — als op empirische wijze worden vastgesteld. In het laatste geval wordt de misleidingsdrempel in een bepaald percentage uitgedrukt. In de Nissan-uitspraak wordt het besluitcriterium als een kwantitatief criterium uitgelegd.17 Hoewel ov. 18 considerans Richtlijn OHP benadrukt dat het besluitcriterium geen statistisch criterium vormt, zou de aanpak van het Hof navolging kunnen vinden wanneer een te vergaande objectivering ongerechtvaardigd lijkt.
De oneerlijkheidstoets uit de Richtlijn OHP zal niet snel in een individueel B2Cgeschil worden toegepast. Wanneer een individuele consument niettemin een beroep toekomt op de open richtlijnnormen, moet de maatstaf van de gemiddelde consument ertoe leiden dat van specifieke omstandigheden rond zijn persoon wordt geabstraheerd. In de praktijk is dit niet altijd het geval.
Het Nederlandse recht voorziet in een individuele beroepsmogelijkheid voor consumenten. In de literatuur is het standpunt ingenomen dat, in een individuele zaak, bij de vaststelling van de normschending, ook met de persoonlijke omstandigheden van de procederende consument(en) rekening zou mogen worden gehouden.18 In Frankrijk vormt de vaststelling van de referentieconsument soms een (zeer) concrete toets.19
Over de vraag of de subjectieve beweegredenen van handelaar of consument, al dan niet geobjectiveerd, een rol spelen bij de richtlijntoets lopen de meningen uiteen.
Bij sommige normen en begrippen, opmerkelijk genoeg ook uit de zwarte lijst afkornstig,20 speelt de gemoedstoestand van de handelaar (art. 9 onder c) of de consument (praktijk nr. 25 van de zwarte lijst) in potentie een rol. De vraag is ook gesteld of met het adjectief 'bedrieglijk' dat voorkomt in art. 6 lid 1 richtlijn en de lijst (praktijken nr. 7, 17, 22, 23 en 31) op de opzet van de handelaar wordt gedoeld.21 Een subjectieve invulling van de professionele toewijding, waarin de intenties van de handelaar een rol spelen, wordt in Engeland, in het licht van de subjectieve opvatting van de goede trouw in de common law, niet uitgesloten.22 Ook in de Franse literatuur is de professionele toewijding subjectief benaderd.23