VII.4.2.2.a Aansprakelijkheid jegens een schuldeiser van de vennootschap

Pleegt de vennootschap wanprestatie of begaat zij een onrechtmatige daad, dan kan de schuldeiser niet alleen de vennootschap, maar onder omstandigheden ook de bestuurders van de vennootschap aanspreken. In het arrest Ontvanger/Roelofsen geeft de Hoge Raad de hoofdlijnen weer van de aansprakelijkheid van bestuurders jegens een schuldeiser van de vennootschap.1 Hij maakt daarbij een onderscheid tussen een tweetal situaties.

Allereerst gaat de Hoge Raad in op de aansprakelijkheid van de bestuurder die namens de vennootschap handelde. Deze bestuurder is jegens de schuldeiser van de vennootschap aansprakelijk, indien hij bij het namens de vennootschap aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. De handelende bestuurder ontkomt aan aansprakelijkheid indien hij omstandigheden aanvoert op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake geen persoonlijk ernstig verwijt treft.2 Omdat deze situatie zich voordeed in de zaak Beklamel, wordt deze norm wel aangeduid als de ‘Beklamel-norm’.3

Nu de hiervoor besproken norm slechts ziet op de handelende bestuurder, lijkt het aansprakelijkheidsrisico van de niet-uitvoerende bestuurder prima facie beperkt. In de praktijk sluit doorgaans niet de niet-uitvoerende bestuurder, maar een uitvoerend bestuurder namens de vennootschap overeenkomsten met derden. Zoals ik in § VI.6.2 al schreef, is de niet-uitvoerende bestuurder normaliter niet zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd. Het gevolg is dat hij in de regel niet het risico loopt als handelend bestuurder te worden aangesproken.

De zaken liggen uiteraard anders indien het gehele bestuur de vennootschap heeft vertegenwoordigd bij het aangaan van een overeenkomst.4 De schuldeiser kan in dat geval wél bij de niet-uitvoerende bestuurder aankloppen. In de praktijk is dit aansprakelijkheidsrisico verwaarloosbaar. Het vertegenwoordigen van de vennootschap geschiedt immers zelden door de gehele one tier board.

De niet-uitvoerende bestuurder lijkt dus geen Beklamelaansprakelijkheid te hoeven vrezen.5 Dat is althans het uitgangspunt. In de zaak Pelco/Sturkenboom oordeelde de Hoge Raad dat een schuldeiser niet alleen de handelende bestuurder, maar onder omstandigheden ook de andere bestuurders met succes kan aanspreken.6 Hoewel Pelco/Sturkenboom niet specifiek zag op een vennootschap met een one tier board, meen ik dat de rechtsregel bij uitstek voor de niet-uitvoerende bestuurder relevant is.

Het enkele feit dat een medebestuurder van de bestuurder die de overeenkomst namens de vennootschap is aangegaan, er niet op toeziet dat de vennootschap haar verplichtingen jegens een schuldeiser niet nakomt, is dus onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid.9 Daarvoor is met name nodig dat hij ‘anderszins nauw betrokken’ is geweest bij de desbetreffende overeenkomst, aldus de Hoge Raad.10 Voor het antwoord op de vraag wanneer van ‘nauwe betrokkenheid’ sprake is, biedt het arrest geen aanknopingspunten.

Van Andel noemt als voorbeeld het (intensief) participeren in de voorbereiding van de overeenkomst die uiteindelijk door een andere bestuurder wordt gesloten en afgewikkeld.11 De bestuurder die ‘gewoon heeft zitten slapen’ terwijl hij van het schadeveroorzakende handelen op de hoogte was, blijft volgens hem buiten schot.12 Dat kan volgens mij niet de bedoeling zijn.13 In navolging van A-G Hartkamp meen ik dat ook de bestuurder die in staat was het sluiten van de overeenkomst te voorkomen of de schadelijke gevolgen daarvan voor de wederpartij tijdig af te wenden, aansprakelijk kan zijn indien hij zulks heeft nagelaten.14

Wat betekent dit nu concreet voor de niet-uitvoerende bestuurder? Ik ga ervan uit dat de taken in de praktijk zodanig verdeeld zijn dat de niet-uitvoerende bestuurder hoofdzakelijk is belast met de algemene bestuurstaak en het houden van toezicht. Vervult hij deze taken naar behoren, dan heeft hij volgens mij niets te vrezen.15 Dat hij er niet op heeft toegezien dat de vennootschap haar verplichtingen jegens een schuldeiser niet nakomt, is in beginsel niet persoonlijk ernstig verwijtbaar.16 Omdat hij doorgaans slechts een parttime aanstelling heeft en op enige afstand van de dagelijkse gang van zaken staat, kan en mag niet van hem worden verwacht dat hij van elke gesloten overeenkomst op de hoogte is.17

Ik vermoed dat aansprakelijkheid voor de niet-uitvoerende bestuurder slechts in beeld komt wanneer hij geen actie heeft ondernomen, terwijl hij (geobjectiveerde) wetenschap van de benadeling van de schuldeiser had.18 Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien het besluit dat aan de overeenkomst ten grondslag ligt, door het bestuur als collectief is genomen.19 Aansprakelijkheid kan evenmin worden uitgesloten indien de niet-uitvoerende bestuurder anderszins bij de benadeling van de schuldeiser betrokken is geweest.20

Het tweede type gevallen dat ons hoogste rechtscollege in het arrest Ontvanger/ Roelofsen onderscheidt, betreft het bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.21 De Hoge Raad oordeelde dat de bestuurder aansprakelijk is wanneer zijn handelen of nalaten zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. Van een persoonlijk ernstig verwijt kan in ieder geval worden gesproken indien vast komt te staan dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.22 Daarvan is bijvoorbeeld sprake wanneer de bestuurder namens de vennootschap selectieve betalingen verricht, terwijl hij weet of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de selectieve betalingen tot gevolg zouden hebben dat de andere schuldeisers onbetaald zouden blijven en de vennootschap geen verhaal zou bieden.23

Omdat de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft, is het bovenstaande mijns inziens rechtstreeks op hem van toepassing. Maar wanneer treft de niet-uitvoerende bestuurder nu een persoonlijk ernstig verwijt? Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zoals ik al schreef, heeft de niet-uitvoerende bestuurder niets te vrezen indien hij zijn algemene bestuurstaak en toezichthoudende taak naar behoren vervult. Dat hij er niet op heeft toegezien dat de vennootschap haar verplichtingen jegens een schuldeiser niet nakomt, is in beginsel niet persoonlijk ernstig verwijtbaar.24 Omdat de niet-uitvoerende bestuurder doorgaans slechts een parttime aanstelling heeft en op enige afstand van de dagelijkse gang van zaken staat, kan niet van hem worden verwacht dat hij op de hoogte is van iedere betaling die wordt verricht.25

Zoals ik al schreef, liggen de zaken mogelijk anders indien de niet-uitvoerende bestuurder – ondanks de taakverdeling – feitelijk betrokken is geweest bij de benadeling van de schuldeiser.26 Ook is het risico op aansprakelijkheid aanwezig indien hij heeft deelgenomen aan de bestuurlijke besluitvorming die aan de benadeling van een schuldeiser ten grondslag ligt.27 Denkbaar is bijvoorbeeld dat een uitkering aan aandeelhouders tot gevolg heeft dat een schuldeiser niet kan worden betaald. Aangezien de niet-uitvoerende bestuurder behoort te hebben deelgenomen aan de besluitvorming omtrent de uitkering,28 is voorstelbaar dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt treft.29