Einde inhoudsopgave
De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/VII.4.2.2.c
VII.4.2.2.c Aansprakelijkheid jegens de vennootschap
mr. N. Kreileman, datum 01-08-2020
- Datum
01-08-2020
- Auteur
mr. N. Kreileman
- JCDI
JCDI:ADS242826:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240 m.nt. Maeijer; JOR 2007/137 m.nt. Olden (Nutsbedrijf Westland).
Dorchester Finance Co Ltd v Stebbing [1989] BCLC 498.
Voor de volledigheid wijs ik erop dat de aansprakelijkheid van de non-executives was gebaseerd op een schending van de duty of care and skill. Deze duty was destijds niet gecodificeerd, maar vloeide voort uit de common law zoals beschreven in Re City Equitable Fire Insurance Co Ltd [1925] Ch. 407.
Lexi Holdings Plc v Luqman [2009] 2 BCLC 1 CA.
Zie hierover § VII.3.2.
Tot slot kan ook de vennootschap de niet-uitvoerende bestuurder aanspreken op grond van onrechtmatige daad. De Hoge Raad bepaalde in het arrest Nutsbedrijf Westland dat ook voor aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap ex art. 6:162 BW een persoonlijk ernstig verwijt is vereist indien de onrechtmatige daad is begaan bij de taakvervulling van de bestuurder.1 Ik ben van mening dat deze rechtsregel een-op-een van toepassing is op de niet-uitvoerende bestuurder, omdat laatstgenoemde de hoedanigheid van bestuurder heeft.
Vervult de niet-uitvoerende bestuurder zijn taken naar behoren, dan loopt hij geen risico. Aansprakelijkheid kan daarentegen wél aan de orde zijn indien hij zijn toezichthoudende taak volledig verzaakt. Ter illustratie wijs ik op twee Engelse zaken.
In Dorchester Finance Co Ltd v Stebbing werden de non-executive directors naast de executive director met succes aansprakelijk gesteld.2 De reden was dat er geen bestuursvergaderingen werden gehouden, de non-executives slechts sporadisch te vinden waren op het hoofdkantoor van Dorchester Finance Co Ltd en blanco checks tekenden voor de executive director. De executive director gebruikte deze checks vervolgens om geld van de limited te verduisteren. Lord Foster J oordeelde dat de non-executives aansprakelijk waren jegens de limited op grond van verwijtbare nalatigheid.3
Ook in Lexi Holdings Plc v Luqman waren de non-executives aansprakelijk wegens verwijtbaar nalaten.4 Zij hadden volgens de rechter moeten weten dat hun broer – de managing director – bijna £ 60.000.000 van de public limited company had gestolen. De non-executive directors hadden versterkt toezicht op hem moeten houden, mede gelet op het feit dat hij al eerder schuldig was bevonden aan bedrog. Dat zij zonder meer op hem vertrouwden, maakte dat zij hun duty of care, skill and diligence schonden.
De vennootschap heeft een scala aan mogelijkheden om de niet-uitvoerende bestuurder aan te spreken. Ik wijs naast art. 6:162 BW op art. 2:9 BW en – in geval van een ongeoorloofde uitkering bij een BV – art. 2:216 lid 3 BW. Nu de aansprakelijkheid van art. 6:162 BW niet collectief maar individueel van aard is, ligt het evenwel voor de hand dat de vennootschap de niet-uitvoerende bestuurder primair uit hoofde van art. 2:9 BW aanspreekt. De vennootschap hoeft in dat geval immers niet aan te tonen dat de niet-uitvoerende bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Voor het vestigen van aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW is reeds voldoende ten minste één bestuurder van zijn normoverschrijdende gedrag een ernstig verwijt kan worden gemaakt.5