V.8.3 Alternatieven

Wie het werkelijk bezwaarlijk vindt dat bepaalde gebreken de geldigheid van het huwelijk, de fusie en de splitsing niet zouden aantasten, kan ook zonder wetswijziging tot een genuanceerde oplossing komen. Een ruime interpretatie van de vernietigingsgronden betekent dat meer gebreken tot vernietiging leiden, waardoor rechterlijke tussenkomst is verzekerd en waardoor de rechter bovendien meer mogelijkheden tot nuance heeft.

Zo kunnen veel van de gebreken waarop beweerdelijk de non-existentie van de fusie of de splitsing staat, zelfs naar geldend recht worden gesanctioneerd over de band van het fusie- of splitsingsbesluit.1 Art. 2:232/334u lid 1 onder c BW opent immers de mogelijkheid dat de rechter een fusie respectievelijk splitsing vernietigt wegens onder andere de nietigheid van het onderliggende besluit. Het besluit om bijvoorbeeld een BV met een maatschap te fuseren, strekt ertoe een ‘fusie’ te bewerkstelligen waarin de wet niet voorziet. De strekking van dat besluit is derhalve in strijd met de wet. Het fusiebesluit is dus nietig ex art. 2:14 lid 1 BW en de rechter kan daarom de fusie vernietigen op de voet van art. 2:323 lid 1 onder c BW. Non- existentie is dan onnodig. Toegegeven, deze weg is voor de grensoverschrijdende fusie en splitsing onbegaanbaar, nu de vernietiging daarvan als gezegd geheel is uitgesloten. Wie non-existentie uitsluit, loopt een (theoretisch) risico op ‘gekke constructies’. Ook een fusie tussen een Nederlandse vereniging en een Duitse GmbH bijvoorbeeld is geldig, totdat de rechter haar heeft vernietigt.

Ook bij het huwelijk bestaat een alternatieve route, al is de overeenstemming met het geldende recht twijfelachtiger. Een ruime interpretatie kan veel non-existentiegevallen onder de in art. 1:69 lid 1 BW gegeven vernietigingsgrond (‘dat de echtgenoten niet de vereisten in zich verenigden om tezamen een huwelijk aan te gaan’) brengen. Wanneer bijvoorbeeld de aspirant-echtelieden geen verklaringen hebben uitgewisseld, voldeden zij niet aan de vereisten van het huwelijk. Hun huwelijk zou dan vernietigbaar zijn.