5.3.1 Beheersing van transactiekosten

Een toelichting op de achtergrond van dit onderdeel van mijn onderzoek en een verantwoording van de daarbij gevolgde methodiek vindt men in 1.10. Zoals daar werd aangekondigd, volgt hieronder een samenvatting van de elders gepubliceerde1 belangrijkste bevindingen.

Er zijn relatief weinig empirische gegevens te vinden over de transactiekosten bij class actions.2 In een studie3 uit 1999 zijn tien 'class action cases' onderzocht. Daaruit blijkt dat de transactiekosten procentueel het laagst zijn in die gevallen waarin de totale uitgekeerde som hoog tot zeer hoog is: dus bij substantiële massaschade. Daarnaast blijkt uit een studie van de Federal Judicial Center dat de vergoeding van de class advocaten in de onderzochte class actions, zelden de in individuele zaken gebruikelijke 33,3% van het behaalde resultaat hebben overschreden.4 Een negatieve uitschieter lijkt de asbest litigation te zijn, maar dit betreft een heel specifiek en op zichzelf staand voorbeeld (5.2.10), aan de representativiteit waarvan redelijkerwijs getwijfeld kan worden.5 In 3.7.3 heb ik reeds enige cijfers over de kosten van de Engelse collectieve acties genoemd.

Vooropgesteld moet worden dat collectieve acties in absolute zin kostbaar zijn, maar dat is een weinigzeggende constatering, omdat met het geldend maken van (legitieme) aanspraken altijd kosten gemoeid zijn. Om een uitspraak te doen over de vraag of de kosten van collectieve acties onredelijk hoog zijn, zou men een berekening moeten maken van de kosten van alle individuele procedures die met de collectieve actie voorkomen worden en beide uitkomsten moeten vergelijken (3.7.3 en 3.9.1).6 Voorts zou men een maatstaf moeten ontwikkelen voor het berekenen van de kosten die voor een samenleving voortvloeien uit het niet behoorlijk geldend kunnen maken van legitieme aanspraken. Ook dat zou een vergelijkingsmaatstaf kunnen opleveren. Deze relativerende opmerkingen nemen niet weg dat transactiekosten daar waar mogelijk gereduceerd dienen te worden.

De twee bestudeerde buitenlandse stelsels bevatten een aantal overeenkomsten dat richtinggevend is voor de terreinen en de manieren waarop transactiekostenreductie bereikt zou kunnen worden: het realiseren van maatwerk op macro niveau door per concreet massaschadegeval te zoeken naar een zo optimaal mogelijke differentiatie, die recht doet aan de verschillende belangen van de betreffende schadelijders. In het Engelse stelsel komt maatwerk op macroniveau tot uitdrukking via de selectie en verhouding tussen lead cases en individuele cases en de vorming van subgroepen, en in het Amerikaanse stelsel via de vorming van subclasses, of via voorwaardelijke certificaties. Dit maakt tevens concentratie aan de zijde van de belangenbehartiging mogelijk, hetgeen een reducerend effect op de transactiekosten heeft.

Maatwerk op macro niveau valt alleen via een vroegtijdig en intensief overleg tussen rechterlijke macht en belangenbehartigers (advocatuur) te realiseren. In het Engelse stelsel voert dit overleg iets verder dan in het Amerikaanse, aangezien het ook intern bij de rechterlijke macht plaatsvindt. Ook aan de zijde van de rechterlijke macht is sprake van concentratie en specialisatie. Voorts beschikt de rechter over een ruime discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de aanpak van massaschade. Rechterlijk case management vormt bij de afwikkeling van massaschade een centraal begrip. Daardoor kunnen bijvoorbeeld kosten van informatieverzameling en -verwerking beter worden beheerst. In het Amerikaanse stelsel wordt dat bereikt via instrumenten als motions to dismiss en summary judgments. In het Engelse via de mogelijkheid om de rechter in te schakelen bij het beperken van het geschil en de bepaling van de volgorde van de behandeling van relevante vraagpunten.

De gevolgen die bij een beter gecoërdineerde afwikkeling van massaschade te verwachten zijn, zijn niet gemakkelijk in te schatten (tabel 1), maar toch niet onmogelijk.

De interactie in de onderhandelingen wordt van het individuele niveau verplaatst naar een onderhandeling tussen de groep en de verweerder. Aannemelijk lijkt dat die onderhandelingen professioneler zullen plaatsvinden en daardoor wellicht minder belemmeringen of stoornissen zullen opleveren, maar een extra belemmering zal zijn dat de slachtoffers onderling belangentegenstellingen kunnen hebben. Voorts kan de belangentegenstelling tussen de belangenbehartigers en de benadeelden groot zijn. Door de centralisatie neemt ook de disciplinerende werking van de markt (meerdere benadeelden zien van elkaar hoe het gaat en wat zij krijgen) wellicht af. De grootste winst zit hem waarschijnlijk in de vermindering van de kosten van informatieverzameling en -verwerking.

Bekijkt men vervolgens de effecten van het instrument op de drie trajecten waarin transactiekosten ontstaan, dan valt het volgende op (tabel 2). In de drie trajecten waarin transactiekosten ontstaan te weten: aansprakelijkheidstraject, deskundigentraject en schadevaststellingstraject kunnen in beide stelsels besparingen op de transactiekosten worden verwacht. Door de bundeling van grote aantallen individuele zaken en de gecentraliseerde en gecoërdineerde werkwijze van de rechterlijke macht en de rechtshulpverlening kan verwacht worden dat het totale schaderegelingsproces efficiënter kan verlopen. De schaalvoordelen zullen zich met name voordoen bij de kosten van rechtshulp en rechterlijke macht en de kosten van ingeschakelde derden. De grootste winst zit hem waarschijnlijk in de vermindering van de kosten van informatieverzameling en -verwerking. Door een gebundelde aanpak is ook tijdwinst te verwachten, hetgeen de kosten van onzekerheid voor schadelijders én verweerders doet verminderen. Wellicht dat voor een aantal benadeelden geldt dat de emotionele lasten tevens afnemen. Zij staan er immers door de collectieve afwikkeling niet alleen voor en kunnen door zelforganisatie of anderszins geïnitieerde begeleiding en voorlichting steun bij elkaar vinden. Met de afwikkeling van massaschade zijn meer organisatorische vragen gemoeid en extra kosten te verwachten ten aanzien van de noodzakelijke coordinatie. Anderzijds vervalt de afdoening van grote aantallen individuele zaken, waardoor de kosten en baten waarschijnlijk tegen elkaar opwegen.

De mate waarin sprake zal zijn van de hiervoor bedoelde transactiekostenreductie is afhankelijk van het gehanteerde procedurele stelsel. Die reductiemogelijkheden lijken in de Amerikaanse regeling in potentie iets groter te zijn, mits een adequaat arrangement wordt getroffen voor de beloning van belangenbehartigers en voor het kennisgevingsvoorschrift. Ik zal de belangrijkste verschillen tussen beide stelsels nalopen en toelichten.

Voor transactiekostenreductie is vooral de bepaling van de selectiemethode voor de lead cases beslissend en dat blijkt in de Engelse praktijk tot problemen te leiden.7 Dat is echter een aspect dat bij elk model van massaschade-afwikkeling de aandacht zal blijven vragen. De mate waarin kostenreductie gerealiseerd kan worden, is sterk afhankelijk van de selectiemethode die men hanteert. Het is op voorhand onmogelijk om vast te stellen welke methode in het algemeen te prefereren is.8 Als bij de selectie van test cases gebruik zou worden gemaakt van de meest adequate kwantitatieve methode voor een voorliggend geval, zou dat per saldo kostenreductie tot gevolg kunnen hebben.

In de Engelse regeling is sprake van een beperkte kostenreductiemogelijkheid, omdat na de beslissing op de gemeenschappelijke feitelijke en rechtsvragen door een gecentraliseerd gerecht in ieder geval alsnog op individuele basis dient te worden voortgeprocedeerd, om ten minste de omvang van de geleden schade te kunnen vaststellen. Dat betekent dat in de individuele gevallen alsnog getuigen en deskundigen gehoord zouden moeten worden, wat eerder gerealiseerde kostenreductie ten aanzien van de beantwoording van de gemeenschappelijke vragen ongedaan zou kunnen maken.

Het kennisgevingsvoorschrift dat in de Amerikaanse regeling een essentiële rol speelt, werkt kostenverhogend. De mate waarin dat gebeurt, verschilt per geval, omdat per situatie dient te worden bepaald hoe aan dit voorschrift voldaan dient te worden. Van de inzet van de moderne communicatiemiddelen als internet9 en e-mail zou een vergaande kostendrukkende werking kunnen uitgaan. Hetzelfde is het geval bij een selectieve toepassing van het voorschrift op representatieve groepen schadelijders, zoals wordt voorgestaan in het entiteitsmodel (4.6.4). Dit geldt overigens ook voor de uitoefening van de door mij bepleite gemotiveerde opt out.

Ten aanzien van het schadebegrotings- en schadeverdelingstraject kunnen ook keuzen worden gemaakt die kostenbepalend zijn. Dit aspect verdient de aandacht, omdat als het schadeverdelingsproces niet goed geregeld is, de kostenreductie die eerder gerealiseerd werd weer ongedaan kan worden gemaakt. De keuzes die te dien aanzien gemaakt kunnen worden, hebben enerzijds betrekking op de gedetailleerdheid, hoeveelheid en dwingendheid van de vereisten die aan de potentiële schadelijders worden gesteld om hun recht op een schadevergoeding aan te tonen, en anderzijds op de regels met betrekking tot de schadevaststelling. De mate waarin daarbinnen normering, al dan niet via toepassing van kwantitatieve methoden, kan plaatsvinden, zal bepalend zijn voor de mate van transactiekostenreductie.10 Andere relevante keuzes rond het verdelingsproces betreffen de 'persoon' van degene die de schade afwikkelt en de organisatie van het schadeverdelingsproces. Ten aanzien van het eerste blijkt uit de buitenlandse ervaringen dat in deze afrondende fase veel aan paralegals kan worden overgelaten. De rechter of arbiters zou alleen in die gevallen aangezocht kunnen worden, waarin tussen de beweerde schadelij der en degene die de schade afwikkelt verschil van mening ontstaat over het recht op of de hoogte van de schadevergoeding.

In de Amerikaanse literatuur wordt ten aanzien van de behandeling van de schadeuitkering meer in het algemeen een onderscheid gemaakt tussen `court-created administration systems' en legislatively created administrative agencies' . De tweede zien we bij de afwikkeling van asbest claims, de eerste bij de afwikkeling van schade veroorzaakt door gebrekkige medische producten (DES). Bij de afwikkeling van massaschade geeft men de voorkeur aan de eerste, omdat `many observers of bureaucracies emphasize their self-perpetuating tendencies and their capacity to redefine tasks to justify the continuation of the bureaucracy itself. In this light, self-limiting administrative initiatives offer real benefits in terms of cost savings and accountability' .11 Het uitbesteden van de massaschade-afwikkeling aan reeds bestaande (`courtlinked') organisaties of aan instellingen als schaderegelingsbureaus zou als voordeel kunnen hebben dat de benodigde en goed opererende logistiek en infrastructuur aanwezig zijn, waarbij tevens expertise kan worden ontwikkeld ten aanzien van het op een korte termijn opzetten van een goed functionerend, maar tijdelijk lopend schadeverdelingsproces.