3.2.2.1 De weigering in het publiek belang

Een geval waarin een belangenafweging nadrukkelijk vereist is, is dat waarin de te verbieden activiteit wordt verricht in het publiek belang. Op grond van artikel 6:168 BW kan “de rechter […] een vordering, strekkende tot verbod van een onrechtmatige gedraging, afwijzen op de grond dat deze gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld.” De eiser behoudt wel zijn recht op schadevergoeding.

Dit artikel vindt zijn oorsprong in de Voorste Stroom-arresten.1 De Gemeente Tilburg vervuilde een riviertje (de Voorste Stroom) door de stadsriolering daarin te laten uitmonden. Normaal gesproken zou dat een ontoelaatbare hinder opleveren die de rechter zou kunnen verbieden, maar de Hoge Raad overwoog dat waar de hinder in het publiek belang noodzakelijk is, deze activiteit in beginsel doorgang zou moeten kunnen vinden, zolang de Gemeente de benadeelden maar schadevergoeding betaalde.2 Dat leverde een vreemde constructie op waarbij de betaling van schadevergoeding als een soort ‘onvoltooide rechtvaardigingsgrond’ moest worden gezien: het gedrag is onrechtmatig, tenzij schadevergoeding betaald wordt. Met de hercodificatie van 1992 is die regel simpelweg opgenomen in artikel 6:168 BW als discretionaire bevoegdheid.3

Dit artikel geeft de rechter de mogelijkheid een genuanceerde oplossing te bereiken door het bevel af te wijzen, maar schadevergoeding toe te wijzen. Juist omdat het hier gaat om een weging van het private belang bij een bevel tegen het publieke belang bij de activiteit lijkt dat gepast: hoewel het publieke belang in sommige gevallen wellicht de voortzetting van de activiteit eist, wordt het afwentelen van de lasten op één of enkele individuen daarmee niet gepast.4 Uitgangspunt is dus ook hier dat de gerechtigde zoveel mogelijk krijgt waar de norm hem recht op geeft. Als er goede redenen zijn het bevel af te wijzen, dan moet dat mogelijk zijn, maar dat betekent niet dat het privaatrechtelijke belang wordt opgeofferd. Artikel 6:168 BW maakt de afwijzing van het bevel in bijzondere gevallen weliswaar mogelijk, maar benadrukt tegelijkertijd dat daar dan een schadevergoedingsveroordeling voor in de plaats zal treden.