4.2.2 Rol EVRM in de Nederlandse rechtsorde

104. In 1954 trad voor Nederland het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens in werking. Verdragsluitende staten zijn verplicht de in het EVRM en de daaraan toegevoegde protocollen vervatte rechten en vrijheden te waarborgen voor eenieder die ressorteert1 onder de rechtsmacht van de verdragsluitende staten.2 Het betreft een resultaatsverbintenis, soms ook aangeduid als de ‘verzekeringsplicht’.3 Nakoming van deze verbintenis kan op diverse manieren plaatsvinden. In sommige gevallen heeft de verdragsluitende staat een plicht om niet in te grijpen, in andere gevallen dient een overheid juist actief op te treden. Deze laatste plichten worden positieve verplichtingen genoemd.4 De verzekeringsplicht moet worden nagekomen door alle onderdelen van de overheidsorganisatie. Het gaat om de entiteiten die belast zijn met bestuurlijke, wetgevende of rechtsprekende taken, op centraal én decentraal niveau. De bescherming strekt zich uit tot natuurlijke personen en niet-overheidsorganisaties. Tot deze laatste groep behoren onder meer privaatrechtelijke rechtspersonen.5

105. Traditioneel hebben mensenrechten verticale werking. Zij normeren het handelen van de overheid in de verhoudingen met burgers.6 Onder overheidshandelen wordt onder meer het wetgevend en rechtsprekend optreden verstaan.7 Natuurlijke personen, niet-gouvernementele organisaties of groepen van personen die menen slachtoffer te zijn van een verdragsschending kunnen een verzoekschrift indienen bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.8 Deze verzoekschriften worden gericht tegen een staat en kunnen pas worden ingediend indien alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput.9 Het EHRM beoordeelt of het overheidshandelen, zoals het wetgevend optreden of een rechterlijke uitspraak, in overeenstemming is met het EVRM.10

Ook de Nederlandse rechter is bevoegd het wetgevende optreden van de overheid langs de EVRM-lat te leggen. Nederland kent immers het gematigd monistische stelsel waarin eenieder verbindende verdragsbepalingen uit geratificeerde verdragen van kracht zijn in de Nederlandse rechtsorde zonder dat deze hoeven te worden omgezet in een nationale wet. De bepalingen van het EVRM worden over het algemeen als dergelijke bepalingen aangemerkt.11 Op grond van art. 93 en 94 van de Grondwet vinden nationale wettelijke voorschriften geen toepassing indien deze toepassing niet verenigbaar is met eenieder verbindende verdragsbepalingen. Het gaat om een toets die per concreet geval moet worden toegepast.12 In een procedure kunnen procespartijen met een beroep13 op art. 94 Grondwet dus een nationale wet door de rechter laten toetsen aan het EVRM, voor zover het eenieder verbindende verdragsbepalingen betreft. Wanneer de rechter strijdigheid constateert kan hij deze proberen op te lossen door de nationale wet verdragsconform te interpreteren.14 Is dat niet mogelijk, dan dient hij de nationale bepaling buiten toepassing te laten.15

Naast deze verticale werking kunnen de verdragsbepalingen ook een zekere horizontale werking hebben. Het EHRM heeft geen directe horizontale werking aan de verdragsbepalingen toegekend. Burgers kunnen in hun onderlinge rechtsverhoudingen dus geen direct beroep doen op de verdragsbepalingen.16 De Nederlandse rechter is ook terughoudend om directe werking aan grondrechtsbepalingen toe te kennen.17 Bepalingen van het EVRM kunnen echter indirecte horizontale werking hebben.18 Zo kunnen bepalingen uit het EVRM een rol spelen bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van contracten of de onrechtmatigheid van gedragingen.19 Ook kan de rechter in een procedure tussen particulieren onderling de verdragsbepalingen een rol laten spelen door deze bij de invulling van de open normen van het nationale (privaat)recht te betrekken. Voorbeelden van dergelijke normen zijn de redelijkheid en billijkheid, de maatschappelijke betamelijkheid en de goede zeden.20

Ten slotte kan het EVRM via de band van de positieve verplichtingen doorwerken in private verhoudingen. Op basis van een dergelijke positieve verplichting kan een verdragsluitende staat gehouden zijn wettelijke regels uit te vaardigen of maatregelen te nemen teneinde de vereiste bescherming van EVRM-normen te kunnen bieden. Wanneer een nationale rechter in een concreet geschil meent dat particulieren in hun particuliere – horizontale – relatie onvoldoende worden beschermd, dient de nationale rechter maatregelen nemen teneinde alsnog voldoende bescherming te creëren. De rechter is immers als overheidsorgaan gebonden aan de uit het EVRM voortvloeiende verplichtingen.21

106. Het EVRM kan op diverse manieren een rol spelen bij de totstandkoming van een dwangakkoord buiten insolventie. De Nederlandse overheid zal ervoor moeten zorgen dat de wettelijke regeling de toets aan het EVRM doorstaat. Zoals hiervoor beschreven kan die toets zowel door het EHRM als door de Nederlandse rechter worden uitgevoerd. Indien de overheid tekort is geschoten in de nakoming van haar positieve verplichtingen, kan de rechter zich gehouden zien in te grijpen en op die manier alsnog voor voldoende bescherming zorgen. Ook is het mogelijk dat het EHRM wordt gevraagd te oordelen over de vraag of een door de Nederlandse rechter gewezen homologatievonnis de toets aan het EVRM kan doorstaan. Een rechterlijk vonnis kwalificeert onder het EVRM immers als ‘overheidshandelen’, waardoor dit handelen desgewenst getoetst kan worden door het EHRM.22 Ten slotte kunnen de in het EVRM verankerde rechten en vrijheden een rol spelen bij de invulling van privaatrechtelijke open normen. In het kader van het pre-insolventieakkoord kan dan met name gedacht worden aan open normen in het kader van de homologatieprocedure.

In het kader van de wettelijke dwangakkoordprocedure zijn drie artikelen uit het EVRM van bijzonder belang, te weten art. 1EP EVRM (recht op het ongestoorde genot van eigendom), art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) en art. 13 (recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel). Hierna volgt een beknopte bespreking van deze artikelen, toegespitst op de rol die zij kunnen spelen bij de totstandkoming van een dwangakkoord buiten insolventie.