XII.4.2.3 Het recht van het land waar de cedent zijn gewone verblijfplaats heeft

1183. Aanknoping bij het recht van het land waar de cedent zijn gewone verblijfplaats heeft. Aanknoping bij het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent kent een groot aantal praktische en ook principieeltheoretische bezwaren, dat naar mijn mening met zich brengt dat zij als conflictenregel moet worden verworpen.

Ten eerste zou deze conflictenregel tot gevolg hebben dat een internationale cessie is onderworpen aan maar liefst drie verwijzingsregels: (i) het vorderingsstatuut voor wat betreft de overdraagbaarheid van de vordering, de tegenwerpelijkheid van de cessie aan de schuldenaar en de betrekkingen tussen de schuldenaar en de cessionaris, (ii) het cessiestatuut voor wat betreft de obligatoire (en goederenrechtelijke)1 aspecten van de cessie in de verhouding tussen cedent en cessionaris en (iii) het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent voor wat betreft de (goederenrechtelijke) werking van de cessie jegens derden. Ik vraag mij af of dat niet te veel van het goede is en of dit de toch al niet eenvoudige materie voor de rechtspraktijk niet veel te ingewikkeld maakt.2 Gelet op het grote belang van de cessie en verpanding van vorderingen voor de financiële praktijk, dient het ipr aangaande cessie en verpanding praktisch hanteerbaar te blijven.3 Bovendien zou de toevoeging van een derde verwijzingsregel tot een substantiële verhoging van de transactiekosten kunnen leiden, aangezien in transacties tevens een onderzoek zal moeten worden uitgevoerd naar het recht van het land van de cedent.

Ten tweede moet worden bedacht dat in geval van complexe financiële transacties, zoals sommige securitisations, het aantal rechtsstelsels waarmee rekening moet worden gehouden exponentieel kan toenemen. Het is goed mogelijk dat in het kader van dergelijke transacties meerdere cedenten vorderingen overdragen aan een of meer in het buitenland gevestigde cessionarissen (SPV’s) die deze vorderingen vervolgens weer doorcederen of verpanden aan andere bij de transactie betrokken partijen die weer in een ander land gevestigd kunnen zijn.4 Bovendien is het niet ongebruikelijk dat er gedurende of bij afloop van de transactie retrocessies plaatsvinden. Het zal duidelijk zijn dat aanknoping van de goederenrechtelijke aspecten van cessie aan het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent voor dergelijke transacties zeer onwenselijk is. Eenzelfde bezwaar doet zich gevoelen bij de internationale handel in vorderingen op naam waarvoor een secundaire markt wordt onderhouden, zoals obligaties op naam en participaties in syndicaatsleningen en beleggingsfondsen. Het is wenselijk dat deze vorderingsrechten telkens kunnen worden verhandeld overeenkomstig hetzelfde recht (meestal het recht dat de (obligatie)lening of het beleggingsfonds beheerst, dan wel het in standaarddocumentatie gekozen recht).5 Er zou een onwerkbare situatie ontstaan, indien steeds aan de hand van het recht van het land van eerdere cedenten zou moeten worden nagegaan of de overdracht van de obligatie of de participatie in een lening of beleggingsfonds in een eerdere schakel wel rechtsgeldig is geweest.

Ten derde heeft de verwijzingsregel tot gevolg dat in geval van opeenvolgende cessies door cedenten die in verschillende landen gevestigd zijn, het goederenrechtelijke regime van de vordering telkens wijziging ondergaat, wat gemakkelijk tot vragen aanleiding kan geven.

Behalve deze praktische bezwaren kleeft er aan de verwijzingsregel ook een meer principieel gebrek. Flessner en Verhagen hebben er terecht op gewezen dat de conflictenregel ten onrechte enkel rekening houdt met de belangen van schuldeisers van de cedent. Schuldeisers of rechtsopvolgers6 van de cessionaris hebben er echter evenzeer belang bij dat de eerdere cessie rechtsgeldig is geweest. Niet goed valt in te zien waarom de conflictenregel enkel acht zou dienen te slaan op de belangen van schuldeisers van de cedent.7 Bovendien is het heel goed mogelijk dat het conflict zich niet voordoet tussen schuldeisers van de cedent, maar tussen bijvoorbeeld een schuldeiser van de cedent en een schuldeiser van de cessionaris of tussen schuldeisers van opvolgende cessionarissen. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat verschillende schuldeisers verhaal op de vordering willen nemen. Ook dan valt niet in te zien waarom aan de belangen van de schuldeisers van de cedent het meeste gewicht dient toe te komen.8

Het marginale voordeel van de kenbaarheid vooraf van het toepasselijke recht weegt mijns inziens niet op tegen de hier genoemde bezwaren. Aanknoping bij het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent dient naar mijn mening dan ook te worden afgewezen.