3.3.5.8 FEIST

De FEIST-beschikking is de eerste waarin de OK een verzoeker ontvankelijk verklaart op basis van de vereisten voor economische gerechtigdheid na de Chinese Workers- beschikking. Het gaat om een aandeelhouder van een Nederlandse moedervennootschap die een enquête verzoekt bij de Nederlandse dochtervennootschap.

De feiten zijn als volgt. FEIST NV (“FEIST”) drijft een onderneming die zich toelegt op het investeren in Nederlandse startende innovatieve bedrijven die actief zijn op het gebied van duurzame energie en technologie. Communitize Participaties BV (“Communitize”) en EDG Holdings BV (“EDG”) houden elk 40% van de aandelen in FEIST. Naga Investments BV (“Naga”) houdt de overige 20%. Soops Investment BV (“Soops”) houdt 49,8% van de aandelen in EDG. EDG heeft geen werknemers en genereert geen omzet.

Als gevolg van, kort gezegd, slecht financieel beleid en een gebrekkige informatievoorziening op het niveau van FEIST verzoekt Soops de OK een onderzoek gelasten naar de gang van zaken bij FEIST. Soops baseert haar enquêtebevoegdheid bij FEIST kennelijk op haar economische gerechtigdheid tot de aandelen in die vennootschap (via EDG).1 De vraag die derhalve voorligt, is of het belang van Soops in FEIST gelijkgesteld kan worden met het belang van een (directe) aandeelhouder in FEIST. Soops dient daarvoor aan te tonen dat (1) de aandelen in FEIST voor haar rekening en risico worden gehouden en (2) dat haar een vorderingsrecht op (de opbrengsten van) die stukken toekomt (conform Scheipar/Butôt/TESN), en/of (3) dat de tussenliggende entiteit geen reële betekenis toekomt (conform Chinese Workers).

FEIST, EDG en Communitize stellen dat Soops niet ontvankelijk is in haar verzoek, omdat zij geen aandeelhouder in FEIST is en evenmin een verschaffer van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang dat van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeel- of certificaathouder.2 Hiermee beroepen zij zich op de rechtsregel van de Hoge Raad uit Chinese Workers.

De OK gaat echter niet mee met dat verweer. Zij beoordeelt de ontvankelijkheid van Soops aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval. Dit is ook wat de OK behoort te doen, aldus de Hoge Raad in de Slotervaartziekenhuis-beschikking waarin hij de rechtsregel uit Chinese Workers verduidelijkt.3 De OK past deze overweging van de Hoge Raad zelfs bijna letterlijk toe. Volgens de OK moeten “de aandeelhouders in EDG worden aangemerkt als verschaffers van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang in FEIST, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, en dienen zij voor de toepassing van artikel 2:346, aanhef en onder b BW te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders”.4 De omstandigheden die de OK daarvoor aandraagt zijn (i) dat EDG uitsluitend participeert in het aandelenkapitaal van FEIST, (ii) dat tussen Soops en EDG is overeengekomen dat FEIST [EDG, KS] geen ander doel heeft dan het participeren in het aandelenkapitaal van FEIST, (iii) dat EDG geen personeel in dienst heeft en evenmin een eigen beleid voert, (iv) dat alle ondernemingsactiviteiten door of in opdracht van FEIST worden verricht en (v) volgens de aandeelhoudersovereenkomst de door EDG van FEIST te ontvangen dividenden rechtstreeks aan de aandeelhouders van EDG in de verhouding van hun aandelenbezit worden betaald.5

Van deze vijf omstandigheden is gelet op Scheipar/Butôt/TESN mijns inziens met name de laatste relevant voor economische gerechtigdheid. Uit die omstandigheid blijkt dat de winst uit FEIST binnen het concern ‘opwaarts wordt doorgeschoven’. De OK heeft immers vastgesteld dat uit de aandeelhoudersovereenkomst volgt dat de door EDG van FEIST te ontvangen dividenden rechtstreeks aan de aandeelhouders van EDG in de verhouding van hun aandelenbezit worden betaald.6 In die zin is EDG niet autonoom in de wijze waarop zij de aandelen in FEIST beheert. Uit die ‘onzelfstandige’ positie volgt naar mijn mening dat EDG de aandelen in FEIST voor rekening en risico houdt van haar aandeelhouders. De feitelijke gang van zaken binnen het concern is zo vormgegeven dat de opbrengsten rechtstreeks ten gunste komen van de aandeelhouders van EDG. Er is sprake van een directe opwaartse dividendstroom. De aandeelhouders in EDG, waaronder de verzoeker, hebben in deze feitenconstellatie mijns inziens derhalve een aanspraak op die opbrengsten. De gelijkstelling van Soops met een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346 BW is dus terecht. Dit geldt temeer omdat er in economisch opzicht een grote mate van gelijkenis bestaat tussen enerzijds de positie van de certificaathouder en anderzijds de positie van de verzoeker in deze zaak.

Oosterhoff meent echter dat de bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst geen vorderingsrecht voor Soops als aandeelhouder van EDG oplevert. Van zo’n vorderingsrecht is zijns inziens pas sprake wanneer EDG winst maakt en daadwerkelijk dividend wordt vastgesteld.7 Naar mijn mening heeft de OK voornoemde vaststelling niet alleen gebaseerd op de bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst, maar op alle relevante feiten en omstandigheden van het geval. Die vaststelling volgt immers uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en verklaard in antwoord op vragen van de OK ter terechtzitting.8 Die vaststelling is mijns inziens ook logisch gezien het feit dat EDG geen personeel in dienst heeft, geen ondernemingsactiviteiten verricht, geen omzet genereert, geen eigen beleid voert en (dus) uitsluitend participeert in het aandelenkapitaal van FEIST.

Uit de laatste omstandigheid die de OK noemt, blijkt dat zij een vorderingsrecht van de houder van het economische belang ten aanzien van (de opbrengsten van) de aandelen nog steeds van belang acht. In § 3.3.4 betoog ik reeds dat de aanwezigheid van zo’n vorderingsrecht een voorwaarde vormt voor een gelijkstelling. Daarmee zeg ik niet dat omstandigheden die zien op de functie of betekenis (substance) van de tussenliggende entiteit niet van belang kunnen zijn bij de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid. Dergelijke omstandigheden kunnen verband houden met de economische gerechtigdheid. In FEIST participeert de tussenliggende moedervennootschap uitsluitend in het aandelenkapitaal van de dochtervennootschap; de moedervennootschap heeft geen personeel in dienst, verricht geen enkele (ondernemings-)activiteit, genereert geen omzet en voert geen eigen beleid. Er zal bij deze moedervennootschap dus geen behoefte zijn geweest om de opbrengsten uit de aandelen in de dochtervennootschap zelf te gebruiken of te investeren. Dit blijkt wel uit het feit dat de moedervennootschap de opbrengsten uit haar dochtervennootschap op grond van de aandeelhoudersovereenkomst rechtstreeks door betaalt aan haar eigen aandeelhouders. De feitelijke gang van zaken of (impliciete) afspraken met de moedervennootschap kunnen dus van belang zijn bij de vraag of sprake is van economische gerechtigdheid.

Ter afsluiting van deze paragraaf vermeld ik dat Soops zich subsidiair beroept op de concernenquête. De OK komt aan een beoordeling niet toe nu zij de economische gerechtigdheid honoreert. De enquêtebevoegdheid op grond van de concernenquête berust op een andere grondslag dan de economische gerechtigdheid. Zoals ik reeds opmerkte bij de bespreking van de TESN-beschikking, moeten deze twee grondslagen voor enquêtebevoegdheid scherp van elkaar worden onderscheiden. Bij de concernenquête is niet de relatie tussen de enquêteverzoeker en de aandelen of certificaten in het geplaatst kapitaal van de gerekwestreerde vennootschap van belang, maar de relatie tussen de moedervennootschap en dochtervennootschap.9 De concernenquête is dus nog steeds een alternatief voor een indirecte aandeelhouder die niet aan de vereisten voor economische gerechtigdheid voldoet, maar wel kan aantonen dat de moedervennootschap en dochtervennootschap hecht verweven zijn. De concernenquête en de economische gerechtigdheid zijn dus verschillende gronden voor ontvankelijkheid die niet zonder meer samenvallen.10