3.3.2.1.4.2 Cash pooling en tegenstrijdig belang

Bestuurders moeten zich bij het vervullen van hun taak richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:129/239 BW). Het dienen van dit belang kan worden doorkruist door een persoonlijk belang van de bestuurder (of de commissaris). Het risico bestaat dat de afwegingen van de bestuurder inzake beslissingen ten bate van de vennootschap worden beïnvloed door zijn privébelang.

Volgens staande jurisprudentie van de Hoge Raad is er sprake van een tegenstrijdig belang wanneer ‘[…] de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval’.1

Voor 1 januari 2013 was de regeling inzake tegenstrijdig belang neergelegd in art. 2:146/256 BW. De regeling hield kort gesteld in dat wanneer een bestuurder een tegenstrijdig belang met de vennootschap had, de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur werd aangetast. Hierbij had de regeling externe werking, behoudens te goeder trouw zijnde derden die voldaan hadden aan hun onderzoeksplicht.

Het vigerende recht ziet de tegenstrijdig belang bepaling niet als een vertegenwoordigingsregel, maar als een besluitvormingsregel. Bij het bestaan van een direct of indirect tegenstrijdig belang dient de bestuurder (of commissaris) zich afzijdig te houden van de besluitvorming (art. 2:129/239 lid 6 BW en art. 2:140/250 lid 5 BW). Het niet naleven van de regelgeving kan tot gevolg hebben dat een bestuurder aangesproken wordt op grond van art. 2:9 BW of art. 6:162 BW. Ook bestaat in het kader van de enquêteprocedure bij het verzaken van de besluitvormingsregels het risico dat de Ondernemingskamer tot het oordeel wanbeleid komt. De Ondernemingskamer kan dan voorzieningen treffen die het onderhavige besluit aantasten.2

Omdat de regeling alleen intern werkt, heeft schending ervan in beginsel geen gevolgen voor de geldigheid van het betreffende besluit. Wel kan op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW door iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de regeling, de vernietiging van het besluit gevorderd worden.3

Onder het oude recht werden drie vormen van tegenstrijdig belang onderscheiden: het direct tegenstrijdig belang; de bestuurder van de vennootschap is ook de wederpartij van de vennootschap, het indirect tegenstrijdig belang; de bestuurder staat in een bijzondere verhouding tot de wederpartij van de vennootschap, en het kwalitatief tegenstrijdig belang; waarbij de bestuurder van de vennootschap ook bestuurder, commissaris of aandeelhouder is van de rechtspersoon die als wederpartij optreedt.4

De Hoge Raad heeft in concernverband het kwalitatief tegenstrijdig belang gerelativeerd. Hij heeft overwogen:

De bovenstaande rechtsoverweging is geïnterpreteerd als een concernexceptie. De exceptie heeft als gevolg dat bij een rechtshandeling binnen of ten bate van het concern, kwalitatief tegenstrijdig belang niet snel aangenomen wordt. De dochtervennootschap (of haar curator) die meent dat er sprake is van een kwalitatief tegenstrijdig belang, moet stellen en bewijzen dat de betreffende rechtshandeling daadwerkelijk, dus niet vermoedelijk, niet (mede) ten bate van haar is gekomen.6

De wettekst van de huidige tegenstrijdig belangregeling richt zich expliciet op het persoonlijk belang van de bestuurder of de commissaris. Hierdoor lijkt de figuur van kwalitatief tegenstrijdig belang niet meer onder de reikwijdte van de regeling te vallen. Niettemin bestaat er in de literatuur discussie of dit ook werkelijk zo is.7 Voorts heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat op grond van art. 2:8 BW de commissaris met een kwalitatief tegenstrijdig belang zich ter zake moet onthouden van de besluitvorming.8 Het oordeel van de Ondernemingskamer lijkt ook gevolgen te kunnen hebben voor de bestuurder met een kwalitatief tegenstrijdig belang. Deze op art. 2:8 BW gebaseerde zorgplicht bij besluitvorming kan leiden tot rechtsonzekerheid.9 Daarom is het wenselijk als de wetgevende of de rechtsprekende macht aan bestuurders en commissarissen meer duidelijkheid verschaft over het bereik van deze zorgplicht.10

In de oude literatuur werd gewezen op een mogelijk risico op een kwalitatief tegenstrijdig belang bij het aangaan van een cash pool.11 Hoewel enige terughoudenheid op zijn plaats is, omdat in de huidige regeling de rol van het kwalitatief tegenstrijdig belang en de bovengenoemde zorgplicht nog niet is uitgekristaliseerd, lijkt het kwalitatief tegenstrijdig belang bij het overeenkomen van een cash pool nauwelijks een rol te spelen wegens de concernexceptie. Dit is mogelijk anders bij (rechts)personen die in het bestuur zitten van verschillende concernvennootschappen en belangen hebben bij concern externe partijen die in onderhandeling zijn met één van de dochtervennootschappen.12