3.2.2 De opdrachtnemer brengt schade aan de opdrachtgever of een derde toe

De regeling inzake de opdracht kent geen aansprakelijkheidsgrondslag voor de situatie waarin de opdrachtnemer schade veroorzaakt aan de opdrachtgever of een derde. Wel is daarin bepaald dat de opdrachtnemer de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen (artikel 7:401 BW). Uit de formulering van artikel 7:401 BW maak ik op dat de opdrachtnemer deze zorgplicht niet alleen ten opzichte van de opdrachtgever heeft, maar ook tegenover derden. Wanneer uit deze algemene zorgplicht een concrete verplichting voortvloeit en de opdrachtnemer daarin tegenover de opdrachtgever toerekenbaar tekortschiet,1 is de opdrachtnemer schadeplichtig (artikel 6:74 jo. 7:401 BW).2 Als de opdrachtnemer zo’n verplichting schendt en daarmee schade toebrengt aan een derde, kan deze niet-contractspartij de opdrachtnemer aansprakelijk stellen op grond van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 jo. 7:401 BW).

De opdrachtnemer voldoet aan zijn zorgplicht indien hij handelt zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot hierbij te werk zou zijn gegaan.3 Of als zo’n redelijk bekwame en redelijk handelend vakgenoot is gehandeld, is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval, zoals de aard van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen,4 en kan per beroepsgroep verschillen.5 Zo zal de zorgplicht van een schoonmaker of pakketbezorger minder omvangrijk zijn dan die van een advocaat, accountant of notaris.6 Het doel van de open norm van artikel 7:401 BW is het beschermen van de opdrachtgever tegen de ondeskundige opdrachtnemer en het voorkomen van de situatie waarin de opdrachtgever met de door de opdrachtnemer veroorzaakte schade blijft zitten.7

De zorgplicht van de opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:401 BW houdt geen absolute waarborg in. Ten eerste vindt de zorgplicht haar beperking in de eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtgever of derde. De opdrachtnemer mag in bepaalde situaties erop vertrouwen dat bijvoorbeeld de opdrachtgever zichzelf al op de hoogte heeft gesteld. Hierbij valt te denken aan een deskundige opdrachtgever,8 dan wel de opdrachtgever die van tevoren reeds voldoende inzicht had.9 Ten tweede ontbreekt een zorgplicht voor omstandigheden waar redelijkerwijs geen rekening mee hoeft te worden gehouden. Zo hoeft een opdrachtnemer geen maatregelen te treffen tegen buitengewone gebeurtenissen of geringe risico’s.10

Afgezien van de open norm van artikel 7:401 BW zwijgt afdeling 7.7.1 BW over het geval waarin de opdrachtnemer schade veroorzaakt. Vanwege het regelende karakter kunnen de opdrachtgever en opdrachtnemer hierover afspraken maken. Zo kunnen partijen overeenkomen dat de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor de schade die het gevolg is van wanprestatie of onrechtmatige daad, beperkt is tot een bepaald bedrag.11 Ook kunnen partijen in het contract bijvoorbeeld de norm van artikel 7:401 BW verder hebben geconcretiseerd. Dat kan ertoe leiden dat de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer is verruimd of beperkt, eventueel via een zogenoemd exoneratiebeding (zie paragraaf 3.4.2), dat onder omstandigheden ook kan worden ingeroepen tegen derden (zie paragraaf 3.4.3.1). Het volledig uitsluiten van de zorgplicht ex artikel 7:401 BW lijkt echter niet mogelijk. Dat zou namelijk betekenen dat de opdrachtnemer in geen enkele zin zorg zou hoeven te besteden aan de uitvoering van de opdracht en de kwaliteit van zijn prestatie, wat nu juist de essentie van de opdracht is.12 Een parallel kan worden getrokken met het exoneratiebeding. Daarvoor geldt dat het exonereren voor iedere aansprakelijkheid, dus met inbegrip van de schade ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar, in principe stuit op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie paragraaf 3.4.1).13

Bij gebreke van contractuele afspraken over schade en aansprakelijkheid vallen partijen terug op de algemene regels uit het verbintenissenrecht. Dit geldt zowel voor de situatie waarin de opdrachtnemer schade toebrengt aan de opdrachtgever (zie paragraaf 3.4.2) als aan een derde (zie paragraaf 3.4.3).