5.2.8 Tussenstand

Er zijn heel wat leerstukken die raakvlak hebben met de theorie inzake hetzelfde feit. Er is een splitsing te maken in leerstukken die beogen te voorkomen dat hetzelfde feit dubbel wordt bestraft (hiernaar werd gerefereerd middels de term ex ante), en leerstukken welke achteraf trachten de samenloop te mitigeren (hiernaar werd gerefereerd middels de term ex post).

Onder de eerste categorie (ex ante) valt het ne bis in idem-beginsel, dat uitwerking vindt in art. 68 WvSr (niet twee keer strafrechtelijk), 5:43 Awb (niet twee keer bestuursrechtelijk), 4 van het 7^de Protocol bij het EVRM en 50 van het EU-Handvest (niet twee keer punitief).

De internationale en Europese interpretatie (voor zover van toepassing gezien het feit dat het 7^de Protocol niet is geratificeerd en het EU-Handvest slechts op Unierecht van toepassing is) van de bepalingen in deze artikelen leidt tot de volgende conclusie inzake ‘hetzelfde feit’-begrip:

De volgende elementen maken een feit daarbij niet anders:

Het voordeel van een feitelijke toets is dat in hoge mate wordt voorzien in rechtsbescherming. Tegen toepassing van het feitelijk criterium kan worden tegengeworpen dat dit tot gevolg kan hebben dat wanneer het lichtste feit als eerste wordt vervolgd, een vervolging wegens het zwaardere feit nadien niet langer mogelijk is.

Op nationaal niveau wordt in de jurisprudentie getracht iets concreter invulling te geven aan de bepalingen in art. 68 lid 1 WvSr en 5:43 lid 1 Awb, door richtsnoeren te bieden waarnaar kan worden gekeken in de beoordeling. Een gemengd toetskader is in nationale context het uitgangspunt:

Al met al is de Europese/internationale richtsnoer meer geijkt op de feiten, terwijl op nationaal niveau ook een belangrijke rol is weggelegd voor het juridische aspect. Voor de interpretatie van het begrip van dezelfde persoon geldt dat door het EHRM en het HvJ EU een meer juridische insteek wordt gehanteerd. Over de nationale benadering van dit begrip gaat paragraaf 5.3.9.

Voorts bestaat er voor het fiscale recht een bijzondere vastlegging van de algemene specialis generalis regel die ook ex ante werkt, namelijk voor situaties waarin sprake is van een mogelijke toepassing van de bepaling van art. 69 lid 1 of 2 AWR en 225 lid 2 WvSr. De eerstgenoemde bepaling krijgt op grond van de bijzonderheden van het fiscale recht voorrang boven de commuun strafrechtelijke bepaling inzake valsheid in geschrifte.

Onder de tweede categorie (ex post) vallen straftoemetingsregels, welke in feite aangeven dat rekening moet worden gehouden met samenloop, wanneer hiervan eenmaal sprake is. De regels zijn te vinden in art. 55 lid 1 en 56 WvSr (voor het strafrecht), en in art. 5:46 lid 2 Awb (voor het bestuursrecht). Het feitbegrip als bedoeld in voornoemde artikelen is niet hetzelfde als het feitbegrip als bedoeld in art. 68 WvSr. De volgende conclusie kan worden getrokken inzake ‘hetzelfde feit’-begrip als bedoeld in de ex post bepalingen:

Indien sprake is van meerdaadse samenloop kan gesteld worden dat juist geen sprake is van eenzelfde feit. De Hoge Raad heeft recent een sterkere feitelijke correctie geaccentueerd, die inhoudt dat bij een niet al te groot verschil in strekking van de strafbepaling, toch van eendaadse samenloop of voortgezette handeling sprake kan zijn.

Binnen het fiscale bestuursrecht bestaan geen ex post anti-samenloop bepalingen, maar kan het evenredigheidsbeginsel de onevenredige gevolgen van ongeoorloofde samenloop reduceren. Op grond van art. 3:4 lid 2 Awb en art. 5:46 lid 2 Awb worden boetebesluiten door de (fiscale) bestuursrechter volledig getoetst.

In de tabel hierna is bij wijze van samenvatting een schema opgenomen van de wettelijke en jurisprudentiële richtlijnen die invulling geven aan ‘hetzelfde feit’-begrip.

Tabel 5.2