IV.3.3.3. Wanneer is een tegenprestatie redelijk?

Van groot belang is de beantwoording van de vraag wanneer een tegenprestatie redelijk is. Behoudens art. 4:6 BW geeft Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek geen regels voor de waardering. Wij moeten het in eerste instantie doen met de parlementaire geschiedenis.1 De minister merkte het volgende op:

Hieruit zou men kunnen afleiden dat de wetgever de waarde in het economisch verkeer als uitgangspunt hanteert, zij het dat onder omstandigheden ten opzichte van deze waarde wat speelruimte bestaat. Dat de waarde in het economisch verkeer moet worden vergoed, is ook in overeenstemming met het feit dat de quasi-legatenregeling een van de pijlers is die zorgdraagt voor een goede ordening tussen de verschillende soorten schuldeisers van de nalatenschap. Zie par. 2.4 van hoofdstuk I. De quasi-legatenregeling is een onder- deel van de schuldeisersbescherming.

Sluit A met B een overnemingsbeding werkend bij het overlijden van A, waarbij B de zeilboot kan overnemen tegen vergoeding van EUR 50.000, dan is de waarde in het economisch verkeer ten tijde van het overlijden, de maatstaf, of in ieder geval het vertrekpunt, om te bepalen of met de vergoeding van EUR 50.000 al dan niet een quasi-legaat in de zin van art. 4:126 lid 2 onder a BW aan de orde is

De omstandigheden van het geval kunnen een belangrijke rol spelen en een lagere waarde dan de waarde in het economisch verkeer rechtvaardigen. De minister:2

En verderop:

Van belang is te constateren dat de waarde in het economisch verkeer ook bij deze bijzondere omstandigheden de maatstaf blijft. De omstandigheden, zo moet men het zien, vergroten de tegenprestatie die op het eerste gezicht verschuldigd lijkt, en vullen deze mijns inziens als het ware aan tot de waarde in het economisch verkeer. Zo volgt ook uit het volgende voorbeeld dat de door de minister gegeven wordt:4

Ook hier is de maatstaf ‘waarde in het economisch verkeer’. De in eerste instantie beperkt lijkende tegenprestatie wordt door het afzien van een ‘normaal’ winstaandeel, aangevuld tot de waarde in het economisch verkeer.

Ik constateerde hiervoor dat in beginsel de waarde in het economisch verkeer moet worden vergoed omdat dit voortvloeit uit het feit dat de quasi-legatenregeling een regeling is ter bescherming van bepaalde schuldeisers. In deze zin verbazen mij de volgende voorbeelden die in de parlementaire toelichting worden gegeven. Indien een eigenaar van bepaalde archeologisch belangwekkende voorwerpen, deze aan een plaatselijk museum in bruikleen geeft en daarbij overeenkomt dat het museum de voorwerpen bij zijn overlijden zal mogen overnemen, is (wellicht) geen sprake van een quasi-legaat, aldus de minister,5 indien de eigenaar uit ideële overwegingen, omdat hij wil voor- komen dat de voorwerpen terechtkomen in een buitenlands museum, bij voorbaat met een aanzienlijk lagere prijs voor de voorwerpen genoegen neemt dan de internationale ‘marktwaarde’ voor dergelijke voorwerpen.

Dit kan mijn goedkeuring niet wegdragen, hoewel ik de intentie van de ‘gulle gever’ vanzelfsprekend kan waarderen. De ‘ideële overwegingen’ zouden dan immers werken tegen de schuldeisers van de erflater! Stel de weldoener had de stukken geschonken aan het museum tegen een beperkte tegenprestatie. In dat geval zou de gift voor inkorting in aanmerking komen (art. 4:89 BW), indien de gift binnen vijf jaar vóór het overlijden verricht zou zijn (art. 4:67 BW). Geschiedde de overdracht ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis dan was van een voor inkorting vatbare gift geen sprake. Legitimarissen zouden in een dergelijk geval het nakijken hebben. Legaten ter vol- doening aan een natuurlijke verbintenis komen echter wél voor inkorting in aanmerking. Dit volgt uit art. 4:87 lid 2 BW. De erflater kan niet, zonder dat hij er zelf ‘last’ van heeft, over de rug van legitimarissen, door middel van een uiterste wilsbeschikking voldoen aan zijn dringende morele verplichting. Zou hij dat dan wel mogen door middel van een quasi-legaat? Neen, zo zou mijn antwoord luiden. De quasi-legatenregeling is mijns inziens ontworpen om dit tegen te gaan. Ik verwijs naar hetgeen hierna in par. 3.3.4 van dit hoofdstuk over de natuurlijke verbintenis als redelijke tegenprestatie opgemerkt wordt. De minister heeft het hier met zijn voorbeeld mijns inziens bij het verkeerde eind.

De vaste commissie voor Justitie ‘constateert’ het volgende:6

Hier wordt een soort tussencategorie geïnsinueerd die ik in de wettelijke regeling niet ontwaar. Lid 2 onder a van art. 4:126 BW toets slechts bedingen die bij de eerste toets – het aangaan van de overeenkomst/verrichten van de rechtshandeling – geen giften blijken te zijn, een tweede maal, omdat de erflater zich tijdens leven geen opoffering heeft getroost. Hij heeft de goederen onder zich kunnen houden.

Als ik de opmerkingen van de minister niet juist interpreteer en het voorbeeld van de ‘kunstverzamelaar’ als een goed doordacht voorbeeld moet worden beschouwd, dan doet dit niet af aan de conclusie dat het geen verschil mag maken voor bijvoorbeeld een legitimaris of andere schuldeiser of ik een goed legateer of ‘quasi-legateer’. Bij een legaat wordt per definitie als uitgangspunt met de maatstaf ‘waarde in het economische verkeer’ gemeten. Het feit dat in art. 4:126 lid 2 BW onder a de ‘redelijke tegenprestatie’ wordt gebezigd, mag en kan geen bonus zijn, voor degene die zich in plaats van een legaat van een (herroepelijk) quasi-legaat bedient.

Een volgend voorbeeld van de minister8 dat de wenkbrauwen doet fronsen omdat er een verschil dreigt in schuldeisersbescherming afhankelijk van het geval of sprake is van een legaat of quasi-legaat:

Vervolgens merkt de minister op dat dit een vergelijkbare situatie is als de ca- sus van de toetredende maat in de advocatenmaatschap die hiervoor werd aangestipt. Van vergelijkbaarheid is hier echter geen sprake. In het geval van de advocatenmaatschap wordt de nalatenschap in beginsel niet verarmd. De lagere verkrijgingsprijs is gecompenseerd door het lagere winstaandeel. Men zou kunnen spreken van een ‘afkoop tijdens leven’. Er wordt zakelijk gehandeld. Het beding ten behoeve van de verwant van het familiebedrijf verkleint de nalatenschap wel degelijk, er vanuit gaande dat de ‘lage prijs’ niet in de buurt van de ‘liquidatiewaarde’ of hogere ‘going-concernwaarde’ komt.

Indien aan iemand ‘de onderneming’ wordt gelegateerd tegen inbreng van een waarde die niet met waarde in het economisch verkeer overeenkomt, en het verschil past niet binnen de economische ruimte die men onaantastbaar heeft ten opzichte van de legitimarissen, dan komt men wel degelijk in de knoei met legitimarissen. Dit geldt ook voor een quasi-legataris. Het voorbeeld van de minister moet dan ook als onjuist worden betiteld.

Ik durf hier redelijk stellig in te zijn, mede gelet op de mogelijkheden die art. 4:74 BW voor de bedrijfsopvolging biedt. Deze bepaling geeft de erflater de mogelijkheid de bedrijfsopvolging soepel te regelen indien een bedrijfsopvolger in de knoei komt indien hij inkortende legitimarissen onmiddellijk zou moeten uitkeren. De faciliteit zit niet in de waardering maar in een betalingsregeling. Legitimarissen kunnen worden afgescheept met een legaat in termijnen, welk legaat niet inferieur is in de zin van art. 4:73 BW, indien de erflater in zijn uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat zonder deze beschikking (geldbedrag in termijnen) de voorzetting van een beroep of bedrijf9 van de erflater ernstig zou worden bemoeilijkt. Art. 4:74 BW is thans de methode, met de ‘andere wettelijke rechten’ als vangnet, om de bedrijfsopvolging te regelen. Ik wil niet zeggen dat het hiermee prima geregeld is, maar dit is wel hét instrument. Het hanteren van ‘een redelijke tegenprestatie’ is geen faciliteit. Het gaat in art. 4:126 BW immers om schuldeisersbescherming en niet om de uitholling van rechten van bijvoorbeeld schuldeisers die de erf- later al had tijdens zijn leven of legitimarissen. Met art. 4:74 BW is het slechts mogelijk om legitimarissen enige tijd buiten de deur te houden. Dit lukt niet met schuldeisers die de erflater al tijdens leven had. Zij krijgen boter bij de vis. Het zou vreemd zijn dat met art. 4:126 BW, een regeling van schuldeisersbescherming, zij wel een stapje terug zouden moeten doen ten behoeve van de bedrijfsopvolger.10

De conclusie dient dan ook te luiden dat de minister met zijn voorbeelden veel te ver gaat.

Alvorens in te gaan op de vraag of de ‘redelijke tegenprestatie’ vergelijkbaar is met de ‘redelijke prijs’ van art. 4:38 BW, wil ik nog nader stilstaan bij de ‘bedrijfsopvolgingsfaciliteit’ van art. 4:74 BW in het licht van de quasi-legaten. Art. 4:74 BW ziet op het buiten spel zetten van de legitimarissen met een le- gaat van een geldsom in termijnen. Wil men legitimarissen op enige afstand houden dan lijkt het nodig een erfrechtelijke route te bewandelen. De opvolgingsclausule kan alleen opgenomen worden in het testament. Dit betekent dat deze per definitie herroepelijk is. Dit vind ik een gemis. Hierover hierna meer.

In de ondernemingspraktijk zal in zakelijke verhoudingen bij opvolgingsbedingen in de regel sprake zijn van een redelijke tegenprestatie. In niet-zakelijke verhoudingen (bijvoorbeeld ouder-kindsituaties) treft men bevoordelingen wel aan. Is de tegenprestatie, die staat tegenover bijvoorbeeld een verblijving, niet redelijk, dan wordt het ondernemingsvermogen voor de toepassing van de regels van vermindering en inkorting geacht te zijn gelegateerd.

Een feit blijft wel dat het ondernemingsvermogen als zodanig door middel van een legaat, maar ook door middel van een quasi-legaat, onaantastbaar bij de bedrijfsopvolger terecht kan komen. De aanspraak van legitimarissen is immers geen aanspraak meer op goederen, doch slechts een geldaanspraak.11 Daarbij komt dat de legitieme breuk altijd (slechts) 1/2 bedraagt, hetgeen de nodige speelruimte biedt (art. 4:64 lid 1 BW). Dit zijn belangrijke winstpunten voor de bedrijfsopvolgingspraktijk.

Het gaat niet aan, als men een legitieme portie in het erfrechtelijke systeem heeft opgenomen, dat (andere) legitimarissen, niet zijnde de bedrijfsopvolger, in economische zin onnodig bij de neus worden genomen. De positie van de bedrijfsopvolger en de continuïteit van de onderneming dienen echter ook in het zicht te worden gehouden. Het verblijvingsbeding als kanscontract zal onder het huidige erfrecht geen soelaas meer bieden, voor zover al sprake zou kunnen zijn van een kanscontract bij bedrijfsopvolging, gelet op de ongelijke sterftekansen bij opvolging van bijvoorbeeld vader op zoon.

Indien is bepaald dat de waarde in het economisch verkeer moet worden voldaan, is geen sprake van een quasi-legaat.Vaak zal in het vennootschaps- contract een betalingsregeling (termijnen) zijn opgenomen. Afhankelijk van de rente, kan deze betalingsregeling alsnog met zich brengen dat de tegen- prestatie niet redelijk is, hetgeen zal leiden tot een quasi-legaat. Deze (be- perkte) bevoordeling zal in de regel binnen de economische ruimte passen die erflater onaantastbaar heeft ten opzichte van de legitimarissen. Is er toch een tekort voor de legitimarissen, dan kan de quasi-legataris volledige vol- doening van het legaat verlangen, mits hij het tekort bijpast (art. 4:122 BW). Zie par. 1.6.2 van dit hoofdstuk. In beginsel geldt voor de bedrijfsopvolger dat deze onmiddellijk moet bijpassen.

Is bijvoorbeeld bepaald dat slechts de boekwaarde moet worden vergoed, terwijl deze lager is dan de waarde in het economisch verkeer, en er geen bij- komende factoren zijn die de beperkte geldelijke tegenprestatie tot een rede- lijk niveau opschroeven, zal de opvolger, bij een tekort voor de legitimarissen, meer moeten bijpassen. Dit kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen.

Art. 4:74 BW geeft de mogelijkheid om een ‘betalingsfaciliteit’ aan legaten te binden. Legitimarissen moeten, gelet op het belang van de onderneming, genoegen nemen met hun legitieme in termijnen, in de vorm van een legaat. Het bijpassen in het geval van een quasi-legaat moet onmiddellijk geschieden. Schiet art. 4:74 BW nu tekort omdat de faciliteit slechts gekoppeld kan worden aan een legaat?12 Op zich niet. De erflater kan, naast het vermogensbeding, de legitimarissen ‘afvullen’ met een legaat in termijnen, met op- neming van de continuïteitsgronden in het testament.

Een voorbeeld: de nalatenschap bestaat voornamelijk uit een onderneming met een werkelijke waarde van 100. Er is aan inboedel en dergelijke 10. Er zijn twee kinderen B en C. Vader A is met kind B een recht op overneming overeengekomen, waarbij kind B bij het overlijden de onderneming verkrijgt tegen vergoeding van de boekwaarde groot 20.

De legitieme van ieder van de kinderen is groot 1/2 x 1/2 =1/4 x 110 = 27,5. Bij overlijden van vader resteert er in de ‘werkelijke’ nalatenschap voor B en C gezamenlijk 30. De legitieme is niet binnen krachtens het versterferfrecht.

Vader zou in zijn uiterste wilsbeschikking kind C kunnen onterven en hem een legaat in termijnen ter grootte van zijn legitieme kunnen toekennen, met gebruikmaking van art. 4:74 BW. Het bijpassen door de opvolger is niet aan de orde, omdat de legitimaris C niets tekort komt.

Stel vader wil dat beide kinderen zijn erfgenamen zijn, hetgeen in de praktijk in de regel het geval zal zijn. Het fotoalbum en de antieke kast moeten immers (door opvolging onder algemene titel) naar beide kinderen. Ieder krijgt uit de nalatenschap 15 in waarde. Vader kan wederom bepalen dat kind C, ten laste van kind B, een aanvullend legaat in termijnen krijgt, zodat ook hier het bijpassen niet aan de orde is. In die zin is er geen probleem. Wel dient men te beseffen dat vader het legaat altijd kan herroepen, hetgeen B alsnog in de problemen kan brengen. Dit vraagt om contractuele mogelijkheden.

Stel vader is het voormelde overnemingsbeding aangegaan met een ander dan zijn kinderen. Hij zou deze bedrijfsopvolger kunnen benoemen tot enig erfgenaam en beide kinderen kunnen ‘afvullen’ met een legaat in termijnen. Deze benoeming zal in de praktijk niet altijd wenselijk zijn.

Indien de kinderen erfgenamen zijn, krijgen zij ieder 15 en hebben zij ieder 12,5 tekort. Moet de 25 door de bedrijfsopvolger onmiddellijk worden bijgepast? Dit lijkt onvermijdelijk. Art. 4:74 BW lijkt hier te kort te schieten. Zou de erflater ten laste van de bedrijfsopvolger, die geen erfgenaam is, onder gebruikmaking van art. 4:74 BW, een geldsom in termijnen kunnen legateren aan de erfgenamen? Dit is naar mijn mening niet mogelijk; een legaat moet drukken op een erfgenaam of een legataris (art. 4:117 lid 2 BW). De bedrijfsopvolger/quasi-legataris voldoet hier niet aan. Zou men het toch mogelijk achten dat een erfrechtelijke vordering ten laste van de bedrijfsopvolger ‘sec’ ontstaat, dan hoeft een legitimaris ondanks de clausule van art. 4:74 BW geen genoegen te nemen met deze vordering. Er zou sprake kunnen zijn van een inferieure verkrijging naar analogie van art. 4:73 lid 1 onder d BW. De erfrechtelijke13 verkrijging van de bedrijfsopvolger is ontoereikend om het legaat daaruit te voldoen. Een last in de zin van art. 4:130 BW biedt ook geen uitkomst. Een last levert geen vorderingsrecht op en bovendien dient een last in beginsel gekoppeld te worden aan een erfrechtelijke verkrijging.

Om het de bedrijfsopvolger in het voorbeeld niet onmogelijk te maken, kent het erfrecht nog de faciliteit van art. 4:5 lid 1 BW, waarin is opgenomen dat wegens gewichtige redenen de Rechtbank kan bepalen dat een geldsom, al dan niet vermeerderd met een rente, eerst op termijn dan wel in termijnen opeisbaar is. Wellicht dient de bedrijfsopvolger zekerheid te stellen. Dit alles is naar mijn mening te mager. Had vader de onderneming gelegateerd aan de derde, onder de verplichting (sublegaat) de legitimarissen hun (aanvullende) legitieme uit te keren in termijnen dan had hij van art 4:74 BW gebruik kunnen maken. Nu vader zich van het ‘quasi-erfrecht’ bedient, moet hij ook deze ‘ondernemingsfaciliteit’ in kunnen zetten.

Om dit te bewerkstelligen, en om in het algemeen meer mogelijkheden te creëren, zou aanvullend bijvoorbeeld in art. 4:129 BW kunnen worden bepaald dat het mogelijk is in de uiterste wilsbeschikking vast te leggen dat betaling van een opleg (art. 4:126 BW juncto 4:122 BW) in termijnen plaatsvindt, indien en voor zover zonder de betaling in termijnen de voortzetting van het beroep of bedrijf in ernstige mate zou worden bemoeilijkt. Een en ander met een rechterlijke toets, zoals ook voor art. 4:74 BW geldt. Ook zou, wat mij betreft, gelet op het belang van de continuïteit van de onderneming, een dergelijke oplegbetalingsregeling van art. 4:74 BW in de overeenkomst zelf moeten kunnen worden opgenomen, zodat de continuïteit van de onderneming na overlijden niet aan de ‘buien’ van de erflater is overgeleverd.

Terug naar de ‘redelijke tegenprestatie’. In hoeverre mag voor de invulling van dit begrip gebruik worden gemaakt van het begrip ‘redelijke prijs’ in art. 4:38 BW?

In art. 4:38 BW wordt een mogelijkheid gecreëerd voor de ‘vergeten bedrijfsopvolger’ om tegen een redelijke prijs het ondernemingsvermogen van het door de erflater uitgeoefend beroep of bedrijf, danwel de aandelen in een besloten of naamloze vennootschap waarin de onderneming gedreven wordt, naar zich toe te trekken. Art. 4:38 BW kan men zien als ‘nooderfrecht’ voor de vergeten bedrijfsopvolger.

Van de prijs wordt gezegd dat deze redelijk moet zijn, in die zin dat het niet onmogelijk moet zijn het bedrijf voor te zetten.14 In geval van geschil beslist de rechter.15

Blijkbaar mag de continuïteit van de onderneming niet uit het oog verloren worden. De belangen van degenen die het ondernemingsvermogen of de aandelen moeten afstaan worden vanzelfsprekend ook niet genegeerd. Onder omstandigheden16 zal de rechter door het treffen van een nadere regeling een redelijk resultaat bereiken, bijvoorbeeld door aan de verplichting tot overdracht de voorwaarde te verbinden dat aan de overdragende persoon bepaalde rechten zullen toekomen. Op het verzoek van de vaste commissie voor Justitie van de Eerste Kamer om nadere indicatoren voor het bepalen van de prijs aan te geven, geeft de minister de volgende handvatten:

Anders dan de voorbeelden die de minster gaf bij art. 4:126 lid 2 onder a BW, is hij hier – waar het niet gaat om een regeling in het kader van de schuldeisersbescherming, maar om een faciliteit voor de beoogde bedrijfsopvolger – terecht niet streng. Belangrijk is het in ogenschouw te houden dat een schuldeiser van de erflater (art. 4:7 lid 1 onder a BW) geen last heeft van het feit dat een prijs wordt voldaan, die lager is dan de waarde in het economisch verkeer. Het betreft als het ware een ‘interne aangelegenheid’ tussen de rechthebbenden en de bedrijfsopvolger. Hier is dan ook wel plaats voor de rechtssfeerwaarde.

Concluderend: de mededelingen van de minister ten aanzien van de ‘redelijke prijs’ in art 4:38 BW kan men niet projecteren op de ‘redelijke tegenprestatie’ van art. 4:126 lid 2 onder a BW. Het vergelijken van een regeling in het kader van de schuldeisersbescherming met een bedrijfsopvolgingsfaciliteit is immers als het vergelijken van appels met peren. Ik handhaaf dan ook mijn eerder in deze paragraaf ingenomen standpunt dat de minister het begrip ‘redelijke tegenprestatie’ ten koste van de schuldeisers van de (erflater en van de) nalatenschap te soepel interpreteert.