9.8.2.4 De ontwikkeling van borgtocht in het Nederlandse recht

De bestudering van de ontwikkeling van borgtocht in het Nederlandse recht is interessant wanneer wordt bedacht dat het groepsregime, dat thans is opgenomen in artikel 2:403 BW, werd geïntroduceerd toen het OBW nog gold. Bij de introductie van het groepsregime had de wetgever niet de keuze uit de rechtsfiguren borgtocht of hoofdelijkheid zoals we die nu kennen. Voor wat betreft hoofdelijkheid en borgtocht had de wetgever de keuze uit de rechtsfiguren hoofdelijkheid en borgtocht zoals die toen golden. In voorgaande paragraaf is de regeling van borgtocht reeds aangehaald:

De regeling van borgtocht die is opgenomen in het OBW luidt als volgt:

De regeling van borgtocht in het OBW is een nagenoeg identieke kopie van de regeling van borgtocht in de Code Civil. En net als in de Code Civil was de scheidslijn tussen borgtocht en hoofdelijkheid moeilijk vast te stellen en beslist niet duidelijk. In artikel 1857 OBW lijkt het subsidiaire karakter een vast onderdeel te zijn van de rechtsfiguur borgtocht. Dit vloeit naar mijn idee voort uit “indien deze niet zelf daaraan voldoet.” Het subsidiaire karakter van de borgtocht was in het OBW bovendien ook geregeld in artikel 1868 OBW en hoewel daarbij bij het aangaan van de borgtocht van kon worden afgeweken, maakte subsidiariteit onderdeel uit van de standaardborgtocht zoals die in de wet was geregeld. Misschien werd dit subsidiaire karakter, wat de consoliderende rechtspersoon een sterk verweermiddel zou geven, niet wenselijk geacht in het kader van de groepsvrijstellingsregeling en is mogelijk daarom niet voor borgtocht gekozen. Aangezien overwegingen voor de keuze van hoofdelijkheid en voor het niet kiezen van borgtocht in de parlementaire geschiedenis ontbreken, zullen we dit nooit weten.

Het afhankelijke karakter van borgtocht was reeds terug te vinden in het OBW, waarin is aangegeven dat een borgtocht niet kan bestaan zonder hoofdverbintenis. Een uitzondering daarop was echter wel mogelijk. Voor verbintenissen die vernietigd konden worden, kon de verbintenis van de borg blijven bestaan ook na de vernietiging van de hoofdverbintenis:

Het tweede deel van artikel 1858 OBW doet denken aan een karaktertrek van hoofdelijkheid, waarbij de hoofdelijk verbonden schuldenaren een zelfstandige verbintenis hebben die niet afhankelijk is van de andere hoofdelijke verbintenis. Het subsidiaire karakter van de borgtocht was in het OBW geregeld in artikel 1868 OBW:

De bescherming die de borg onder het OBW geniet uit hoofde van zijn subsidiaire positie, is erg sterk. Niet voldoende is dat de hoofdschuldenaar eerst is aangesproken. Het OBW schrijft voor dat de goederen van de hoofdschuldenaar eerst daadwerkelijk moeten zijn uitgewonnen. Dit past bij de borgstelling die wordt gedaan uit onbaatzuchtigheid. Op de sterke subsidiaire positie moet wel enige nuancering worden aangebracht. De borg die niet aangesproken wenste te worden voordat de hoofdschuldenaar was uitgewonnen, diende wel actie te ondernemen. In artikel 1870 en 1871 OBW was namelijk het navolgende bepaald:

Daarnaast was de subsidiaire positie van de borg onder het OBW niet absoluut. Net als in de Code Civil kon hiervan worden afgeweken. Artikel 1869 OBW luidt als volgt:

Uiteraard werd in de praktijk geregeld gebruikgemaakt van de mogelijkheid om subsidiariteit uit te sluiten. Indien afstand werd gedaan van het voorrecht tot uitwinning, was de borg, evenals bij hoofdelijkheid, direct aansprakelijk. Een andere overeenkomst tussen borgstelling en hoofdelijkheid was het uitgangspunt dat een borg – evenals een hoofdelijk schuldenaar – was gehouden de gehele vordering te voldoen wanneer hij door de schuldeiser werd aangesproken. Dat gold eveneens wanneer meerdere partijen zich tot borg hadden gesteld ten aanzien van dezelfde schuld:

Tegen een vordering om de gehele vordering te voldoen – terwijl er meerdere borgen waren ten aanzien van dezelfde schuld – kon een borg wel opkomen, voor zover hij geen afstand had gedaan van zijn recht tot schuldsplitsing:

Eind 20^e eeuw deed Loeff onderzoek naar hoofdelijkheid in het OBW. Hij heeft bepleit dat de borg en de hoofdschuldenaar zich tot elkaar verhouden als hoofdelijk schuldenaren.1 Loeff heeft voldoende aanleiding gezien om de borg als een (correaal) medeschuldenaar van de hoofdschuldenaar te kwalificeren.

Zoals hiervoor reeds uiteen werd gezet, ziet correaliteit op een sterke mate van juridische lotsverbondenheid van schuldenaren. Een kenmerk van correaliteit is dat de schuldenaren gezamenlijk zijn verbonden tot het voldoen van dezelfde schuld. Tegenover correaliteit stond solidariteit, waarbij de positie van iedere gebonden schuldenaar meer zelfstandig is. Het idee dat het Romeinse recht twee verschillende vormen van hoofdelijkheid kende, is ontstaan omdat de Romeinsrechtelijke teksten op sommige plaatsen spreken van una eademque obligatio – wat duidt op het bestaan van één verplichting (obligatio) tot welke verplichting meerdere schuldenaren zijn verbonden – terwijl op andere plaatsen wordt gesproken van plures obligationes – wat duidt op het bestaan van meerdere verplichtingen, iedere schuldenaar heeft jegens de schuldeiser een eigen verplichting die valt te onderscheiden van de verplichtingen die de andere schuldenaren hebben. Een sterke mate van juridische lotsverbondenheid kan duiden op een band tussen schuldenaren die past bij de (gezamenlijke) hoofdelijke gebondenheid.

Overigens bleek uit het OBW niet zonder meer dat de daarin opgenomen rechtsfiguur hoofdelijkheid een correaal karakter had. De meningen daarover waren dan ook verdeeld.2 Wordt uitgegaan van een vorm van hoofdelijkheid met een meer solidair karakter, dan is het onderkennen van correaal karakter bij borgtocht niet eens nodig om de borgtocht als een species van hoofdelijkheid te kunnen beschouwen. De visie van Loeff die verschillende correale elementen van de borgtocht had vastgesteld en concludeerde dat de rechtsfiguur borgtocht een vorm van hoofdelijkheid was, was niet de heersende opvatting.3

Naast het feit dat het OBW geen duidelijke afbakening aanbracht tussen de rechtsfiguren hoofdelijkheid en borgtocht en dat op basis van de wet niet zonder meer de conclusie kon worden getrokken dat borgtocht geen vorm van hoofdelijkheid was, kende het OBW ook nog een tweetal rechtsfiguren die overlap vertoonden met zowel borgtocht als hoofdelijkheid. Artikel 1331 OBW bevatte een regeling waarbij een partij die een persoonlijke zekerheid verschafte extern als hoofdelijk schuldenaar had te gelden, terwijl hij in de interne rechtsverhouding als borg had te gelden:

Deze rechtsfiguur levert een hybride variant op die het midden houdt tussen hoofdelijkheid en borgtocht. In de externe verhouding is sprake van hoofdelijkheid terwijl intern sprake is van borgtocht. Deze rechtsfiguur was van toepassing op situaties waarin partijen zich uit eigen beweging jegens een schuldenaar hoofdelijk hadden verbonden, terwijl de zaak slechts één van hen aangaat.4De facto is er dan sprake van een zekerheidsstelling en dus niet een situatie waarvoor hoofdelijkheid eigenlijk is bedoeld. Hoofdelijkheid was ook onder het OBW bedoeld voor een situatie waarin meerdere schuldenaren gehouden kunnen worden een schuld te voldoen ten aanzien van een zaak die hen allen aan gaat:

In hun externe verhouding met de schuldeiser zijn de schuldenaren volgens de regels van hoofdelijkheid gebonden maar intern wordt de hoofdelijkheid geconverteerd naar borgtocht. Dat in de externe verhouding de regels van hoofdelijkheid moeten worden gevolgd, is verklaarbaar. Zou de afgesproken hoofdelijkheid worden geconverteerd naar borgtocht, dan zou de schuldeiser ernstig worden benadeeld, omdat de borg een sterke bescherming genoot die aan de schuldeiser kon worden tegengeworpen, zoals het recht van uitwinning (subsidiariteit). Dat hadden partijen waarschijnlijk niet bedoeld en beoogd toen de zekerheidsverschaffer jegens de schuldeiser verklaarde hoofdelijk gebonden te zullen zijn voor een schuld van een derde. Deze rechtsfiguur, waarbij een onbenoemde zekerheidsverschaffer zichzelf tot hoofdelijk schuldenaar heeft verklaard, lijkt op haar beurt weer sterk op de rechtsfiguur waarbij een borg zich als hoofdelijk schuldenaar had verbonden. In het reeds hiervoor geciteerde artikel 1869 OBW wordt onder 2° aangegeven dat een borg zich kan verbinden als hoofdelijk schuldenaar. De rechtsfiguur waarbij een borg zich verbindt tot hoofdelijk schuldenaar wordt ook wel aangeduid als ‘hoofdelijke borgtocht’. De hoofdelijke borgtocht, waarbij onder meer afstand werd gedaan van het recht op uitwinning, was in de praktijk de meest voorkomende borgtochtvariant. In zijn onderzoek concludeert Koops het volgende:5

Wanneer een borg verklaarde zich hoofdelijk te verbinden, was de vraag wat nu precies de status was van deze borg. Was er nog steeds sprake van een borg (die slechts afstand had gedaan van een aantal rechten die een reguliere borg toekwamen)? Of viel een borg, die zich hoofdelijk had verbonden, niet meer te kwalificeren als borg en was hij verworden tot een hoofdelijk schuldenaar? De meningen daarover liepen uiteen. Ten aanzien van de interne verhouding waren de auteurs het er in het algemeen over eens dat de regels van borgtocht van toepassing waren.6 Ten aanzien van de externe verhouding werd enerzijds betoogd dat het nog steeds om borgtocht ging en de borg slechts afstand had gedaan van een aantal hem toekomende rechten.7 Anderzijds werd betoogd dat de ‘hoofdelijke borg’ had te gelden als een hoofdelijk schuldenaar en dat hij op gelijke voet met de hoofdschuldenaar was gebonden.8 De Hoge Raad moest uiteindelijk een oordeel vellen over de vraag of de ‘hoofdelijke borgtocht’ kwalificeerde als een vorm van hoofdelijkheid of als een vorm van borgtocht.9 De Hoge Raad overwoog daaromtrent het volgende:10

De Hoge Raad oordeelde dat in het geval van een zekerheidstelling, waarbij weliswaar was gekozen voor de term ‘als borgen en hoofdelijk schuldenaren’, vóór alles het karakter van borgstelling op deze juridische relatie behouden bleef en de bepalingen van borgtocht van toepassing waren.11 De Hoge Raad heeft zijn betoog gebaseerd op artikel 1869 onder 2° OBW. De beslissing is duidelijk al heeft de Hoge Raad geen uitgebreide dogmatische beschouwing gegeven ten aanzien van de fundamentele vraag wanneer een verbintenis heeft te gelden als borgtocht en wanneer als hoofdelijkheid.12

Geconstateerd kan worden dat het OBW veel flexibiliteit bood ten aanzien van de mogelijkheden om de borgtocht te laten aansluiten bij de wensen van de gebruikers. Uit de geschiedenis blijkt dat er in de praktijk een sterke behoefte bestond aan hybride varianten van hoofdelijkheid en borgtocht. In de praktijk werden de termen ‘hoofdelijkheid’ en ‘borgtocht’ door elkaar en in combinatie met elkaar gebruikt. De in de praktijk meest gebruikte zekerheid was de ‘hoofdelijke borgtocht’, waarvan de Hoge Raad had aangegeven dat deze zekerheidsstelling het karakter van borgtocht had en de bepalingen van borgtocht van toepassing waren. Door de uitsluiting van de voornaamste rechten die een borg te zijner bescherming toekwamen, verschilde de praktische consequenties van de hoofdelijke borgtocht wezenlijk van de reguliere borgtocht. De reguliere borgtocht was ontwikkeld als een zekerheid die uit onbaatzuchtigheid werd aangegaan. Het was daarom van wezenlijk belang dat de term ‘hoofdelijk’ werd gebezigd om te voorkomen dat een borgtocht tot stand werd gebracht waarbij de borg een zeer sterke bescherming genoot.

De groepsvrijstelling is ingevoerd toen het OBW geldend recht was. Gezien het feit dat het OBW geen duidelijke scheidslijn trok tussen hoofdelijkheid enerzijds en borgtocht anderzijds en de wet ruimte bood voor hybride varianten die aansloten bij de behoefte van de praktijk, was de keuze voor hoofdelijkheid of borgtocht wellicht niet zo zwart-wit als thans het geval is onder het huidige recht. Hoewel er met de uitspraak van de Hoge Raad uit 191313 een onderscheid werd gemaakt tussen hoofdelijkheid en borgtocht, bestonden er verschillende varianten die overlap vertoonden met beide rechtsfiguren. Wellicht dat ten tijde van de invoering van de groepsvrijstellingsregeling de reguliere borgtocht schuldeisers niet de gewenste bescherming bood. De consoliderende rechtspersoon zou als reguliere borg te veel bescherming toekomen. Het opnemen van de term borgstelling zou niet tot de gewenste bescherming leiden. Het opnemen van de term ‘hoofdelijk’ was nodig om te voorkomen dat aan de consoliderende rechtspersoon de sterke bescherming van de reguliere borg zou toekomen. Aangezien er met een 403-verklaring sprake was van een zekerheidsstelling voor de schuld van een derde, zou sowieso toch al sprake zijn van een zekerheid die het karakter had van een borgtocht en waarop de bepalingen van borgtocht van toepassing waren. Hoofdelijkheid werd echter in de wettelijke regeling van de groepsvrijstelling opgenomen om aan te geven dat het om een hoofdelijke borgtocht moest gaan. De term ‘hoofdelijk borg’ zag op een rechtsfiguur die in de praktijk was ontwikkeld, deze rechtsfiguur was niet in de wet verankerd. Zodoende resteerde de keuze voor hoofdelijkheid. Wellicht maak ik mij met deze gedachtegang schuldig aan een onjuiste herschrijving van de geschiedenis. Maar uit de parlementaire geschiedenis van de groepsvrijstellingsregeling volgt niet dat een bewuste keuze is gemaakt voor hoofdelijkheid. Tevens volgt daaruit niet dat bewust niet is gekozen voor borgtocht.

Bij het opstellen van de groepsvrijstellingsregeling kon niet worden voorzien dat hoofdelijkheid en borgtocht strikter van elkaar gescheiden zouden worden bij de invoering van een nieuw Burgerlijk Wetboek. Borgtocht wordt nu gezien als een species van hoofdelijkheid en van borgtocht is sprake wanneer zekerheid wordt verstrekt voor de schuld van een derde. Ruimte om op maat gemaakte varianten van hoofdelijkheid en borgtocht te creëren was er na de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek niet meer. De bedoeling van de wetgever is dat sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht, maar niet van iets daar tussenin. De Hoge Raad houdt na 1992 dan ook strikt de hand aan de afbakening van hoofdelijkheid en borgtocht zodat er voor hybride varianten inderdaad niet zoveel ruimte meer bestaat.