2.3 Het criminal charge-begrip en de afbakening tussen bestraffende en herstelsancties in Nederland

Laten we nu kijken naar de kwalificatie van sancties in de Nederlandse context. Hoewel dit hoofdstuk vooral ziet op de verdragswaarborgen zoals die zijn vormgegeven door het Europees Hof voor de rechten van de Mens, zie ik aanleiding op deze plaats ook de Nederlandse jurisprudentie te bespreken met betrekking tot de kwalificatie van sancties.

Net zoals de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in beweging is kan worden geconstateerd dat er naar nationaal recht ook enige paradigma-wisselingen hebben plaatsgevonden. Onder invloed van de jurisprudentie van het EHRM heeft de wetgever in de tweede helft van de jaren negentig van de twintigste eeuw in de sociale zekerheid de boete ingevoerd vanuit de notie dat een strafkorting op de uitkering vanwege het niet nakomen van de inlichtingenplicht een criminal charge opleverde.1 Voorts werd bij de invoering van (een last onder dwangsom en) de boete in het financieel toezicht uitdrukkelijk stilgestaan bij de mensenrechten-verdragen. Zo werd rechtspraak in twee instanties ingevoerd en werd voorts een afzonderlijke last- en boetefunctionaris geïntroduceerd.2 Ook in de Vierde Tranche gaat de regering er van uit dat de bestuurlijke boete altijd een criminal charge is. Met de WWB is in 2004 de korting op de bijstand geherintroduceerd als ware het een preventieve maatregel, ook indien het gaat om een zogenoemde strafkorting wegens inlichtingenverzuim.3 De Centrale Raad van Beroep merkte die maatregel niettemin aan als een penalty met het oog op de vergelijking of sprake was van een gunstiger sanctie als bedoeld in art. 15 lid 1 IVBPR.4 De maatregel wegens het zich ernstig misdragen jegens het college als bedoeld in art. 18 lid 2 WWB werd door de Centrale Raad eveneens — anders dan de wetgever had beoogd5 — als punitief bestempeld.6 Het betrof hier namelijk een norm die zich in feite tot een ieder zou kunnen richten en niet alleen tot de bijstandscliënt. De norm zelf hield inhoudelijk gezien dus geen verband met de bijstandsrelatie, zij het dat die relatie wel een bijkomende voorwaarde vormde om tot overtreding te kunnen komen.7

De Centrale Raad van Beroep is overigens wel geneigd de bedoeling van de wetgever te volgen met betrekking tot de vraag of een korting op een aanspraak al dan niet op leedtoevoeging is gericht. De zojuist genoemde voorbeelden waarin de CRvB de wetgever niet volgde was enerzijds de specifieke situatie dat een boete werd omgezet in een maatregel en anderzijds de situatie dat een nieuwe verbodsnorm tot het zich ernstig misdragen werd ingevoerd, welk handelen ook een commuun delict oplevert. Eerder werd een maatregel — ook in verband met het niet nakomen van de inlichtingenplicht — als overwegend reparatoir aangemerkt. Dat de gedragingen inmiddels met de invoering van de Wet boeten boetewaardig waren geworden en de boete materieel gunstiger uitpakte dan de oude maatregel maakte daarbij niet uit.8 Ook bij de omzetting van de beurs voor een uitwonende student in een beurs voor een inwonende student, indien bij GBA-controle is gebleken dat het verstrekte adres afwijkt van het GBA-adres en de student na daartoe te zijn aangeschreven niet binnen vier weken het GBA-adres in overeenstemming heeft gebracht met het woonadres, is geoordeeld dat het niet gaat om een bestraffende sanctie.

Of dit nu zo ernstig is als Albers10 doet voorkomen betwijfel ik. Daar waar de wetgever kiest om een maatregel of korting op aanspraken in te voeren wordt veelal net als in het voorbeeld hierboven — een afstemmingsbepaling opgenomen en wordt tenminste enige verwijtbaarheid als voorwaarde voor sanctieoplegging gesteld. In dit verband wijs ik op de maatregelen die volgen uit de Wet boeten. Die maatregelen kennen in veel gevallen hetzelfde materiële toetsingskader als de met die wetgeving ingevoerde boeten.11 Tekenend is dat de Centrale Raad van Beroep in het midden heeft gelaten of de loonsanctie als bedoeld in art. 71a WAO bestraffend is: het beleid een loondoorbetalingsverplichting van 4 maanden op te leggen in verband met het ontbreken van een (volledig) reïntegratieverslag is hoe dan ook in strijd met art. 71a lid 9 WAO, dat eist dat het loondoorbetalingstijdvak wordt afgestemd op de aard en ernst van het verzuim, alsmede de periode die nodig wordt geacht om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren.12 De daarvoor in de plaats gekomen loonssanctie als bedoeld in art. 25 lid 9 Wet WIA maakt wel een directe koppeling tussen het tijdvak waarin de werkgever in verzuim is voldoende reïntegratie-inspanningen te verrichten en de duur van de loonssanctie, hetgeen voor de Centrale Raad aanleiding vormt die loonsanctie uitdrukkelijk als herstelsanctie aan te merken.13

Ook de rechter kan in de loop der tijd anders tegen een sanctie aan gaan kijken zonder dat (gewijzigde) wetgeving daartoe aanleiding geeft. Een bekend voorbeeld is de intrekking van de APK-keuringsbevoegdheid. De Afdeling, die de intrekking van de APK-keuringsbevoegdheid voordien als een punitieve sanctie had beschouwd,14 onder meer resulterend in een volle evenredigheidstoets van de duur van de intrekking aan de hand van art. 3:4 lid 2 Awb,15 kwam eind 2005 tot de slotsom dat het hier een bestuurlijke keuringsbevoegdheid betrof en dat de intrekking (overwegend) was gericht op herstel. De Afdeling overwoog onder meer:

De vraag is of deze benadering over de hele linie zal worden toegepast. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven ook in 2005 nog dat de schorsing van erkenning van een onderneming als monsternemer Meststoffenwet voor de duur van zes weken gelet op het tijdsverloop tussen de gestelde overtreding en de oplegging op leedtoevoeging was gericht.17

Ten aanzien van vergunningen was het onderscheid tussen een tijdelijke en een definitieve intrekking c.q. sluiting volgens de Afdeling soms maatgevend voor de vraag of sprake is van een punitieve sanctie. De gedachte was hier dat een tijdelijke intrekking, hoewel die minder belastend is dan een gehele intrekking, anders dan een gehele intrekking niet zozeer op herstel maar op leedtoevoeging is gericht. Ik heb sterk de indruk dat de Afdeling van dit onderscheid af wil en dergelijke maatregelen toch vooral als reparatoir wil aanmerken.18 In rijbewijszaken — zowel de zogeheten educatieve maatregel als de ongeldigverklaring — is van oudsher volgens de Afdeling geen sprake van een criminal charge.19De Afdeling hangt die maatregelen op aan de oordeelsvorming van het CBR inzake de geschiktheid tot rijden en uitdrukkelijk niet rechtstreeks aan een overtreding. Hier komt het hierna te bespreken onderscheid dat in de literatuur wordt gemaakt tussen sancties en maatregelen in beeld. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling levert de (bijna) volledige intrekking en terugvordering van subsidie, ook indien er bij juiste melding wel een (groter) deel van de subsidie zou zijn verleend, geen bestraffende sanctie op, omdat het geven van de relevante inlichtingen onderdeel uitmaken van de subsidievoorwaarden.20 De rechtbank Amsterdam21 heeft tegen die Afdelingslijn in geoordeeld dat een intrekking en terugvordering van subsidie onder omstandigheden wel een criminal charge oplevert. Daarvan was in dit geval volgens de rechtbank sprake om de volgende redenen: indien sprake zou zijn geweest van een jaarlijkse bijdrage in plaats van een eenmalige subsidie zou volgens de regeling het niet melden van de eigendomsoverdracht met een boete zijn bestraft; de overtreding van de subsidievoorwaarde heeft een equivalent in het strafrecht (art. 227b en 447d Sr); een toelichting bij de regeling ontbreekt, maar de zin van de betreffende bepaling kan slechts worden gevonden in de afschrikwekkende werking die ervan uitgaat; de oplegging van een financiële verplichting valt wat betreft zijn effect niet te onderscheiden van de geldboete; en tenslotte is de zwaarte van de sanctie zeer significant (bij melding was de herziening en terugvordering van de subsidie beperkt gebleven tot 20%, nu moest 75% worden terugbetaald). De rechtbank haalde hier zeker valide argumenten aan, maar de Afdeling ging er niet in mee. Zij herhaalde in haar uitspraak van 18 juli 2007 kortweg dat het terugvorderingsbesluit een reparatoir karakter heeft nu het zijn grond vindt in het feit dat niet is voldaan aan de voor het toekennen van de subsidie verbonden voorwaarde dat de gesubsidieerde die gegevens verstrekt, die nodig zijn voor een juiste toepassing van de regeling.22 In feite komt de Afdelingslijn er op neer dat binnen een subsidierelatie nimmer sprake is van een bestraffende sanctie zolang er niet boven op hetgeen wordt teruggevorderd een bedrag wordt gevorderd.23

Het intrekken van vergunningen, ook al is dit tijdelijk, heeft onmiskenbaar een herstelfunctie, vooral ook omdat de vergunningverlening vaak derden rechtstreeks in hun belang raakt. Men kan dit zien als verlies aan rechtsbescherming, maar die was buiten de volle evenredigheidstoets — in die zaken toch al niet conform de toetsing van bestuurlijke boetes. Zo werd bijvoorbeeld bij bestuurlijke leedtoevoeging in de vorm van een tijdelijke intrekking van de marktstandplaats wegens wangedrag naast een strafrechtelijke vervolging geen dubbele bestraffing aangenomen door de Afdeling.24 Zie in vergelijkbare zin Nilsson waar de intrekking van het rijbewijs volgde na een strafrechtelijke veroordeling, hetgeen volgens het EHRM niet in strijd was met de ne bis in idem-regel.25 Voorts zijn de verschillen in bewijslast bij bestraffende en herstelsancties vaak minimaal,26 terwijl ook de bewijsgaring, en meer in het bijzonder het nemo tenetur-beginsel dat bij strafvervolging geldt, evenmin veel gewicht in de schaal lijkt te leggen.27 Daar waar bijvoorbeeld eerder in het financieel toezichtrecht een strenge functiescheiding gold tussen toezicht (opsporing) en het boetetraject, gold die functiescheiding evenzeer voor lastoplegging, zo volgde uit de Wet IDBB,28 terwijl een dergelijke sanctie in de wet (art. 5:31d Awb) en de jurisprudentie als een typische herstelsanctie wordt beschouwd.29 Met betrekking tot de laatstgenoemde sanctie merk ik nog op dat het verbeuren en de inning van verbeurde dwangsommen niet los kan worden gezien van de last onder dwangsomoplegging zelf.30 Nu de sanctie wordt opgelegd uit een oogpunt van herstel en niet uit een oogpunt van leedtoevoeging, delen de consequenties die daaruit voortvloeien in die kwalificatie.31 De geldschuld is van rechtswege ontstaan door het niet nakomen van de last. De inning zelf vormt dan ook geen zelfstandige sanctie.32 Net als de last onder dwangsom vormt ook de last onder bestuursdwang naar Nederlands recht een herstelsanctie (art. 5:21 Awb).33 Dat geldt dan ook voor het kostenverhaal (art. 5:25 Awb).

In de vorige paragraaf werd er op gewezen dat een vrijheidsbeperkende maatregel, die eruit bestaat dat de betrokkene zich gedurende een bepaalde periode niet in een bepaald gebied mag ophouden geen strafvervolging oplevert.34 Het ligt in de rede om een huisverbod op grond van de Wet tijdelijk huisverbod aan een persoon waarvan een ernstige dreiging van huiselijk geweld uitgaat als een op preventie gerichte maatregel te benaderen en niet als een bestraffende sanctie.35 Ook hier wordt in verregaande mate inbreuk gemaakt op in art. 8 EVRM neergelegde rechten, maar daaruit volgt nog niet dat sprake is van leedtoevoeging, temeer niet nu het niet gaat om een reactie op een (specifieke) overtreding.36 Het gaat hier ook niet om een zuiver retrospectieve toetsing, want de bestuursrechter kan bij de verlengingsbeslissing acht slaan op de huidige feiten en omstandigheden die al dan niet maken dat sprake is van een voortdurende dreiging, waarbij met name ook de daadwerkelijk op gang gekomen hulpverlening van belang kan worden geacht.37

Daar waar in het algemeen wel overeenstemming bestaat dat de intrekking van een vergunning in beginsel geen criminal charge oplevert, kan nog worden getwist over de vraag of een dergelijk besluit een op herstel gerichte sanctie oplevert of dat in het geheel geen sprake is van een sanctie. Volgens art. 5:2 lid 1, onderdeel a, Awb is sprake van een sanctie indien wegens een overtreding door het bestuursorgaan een verplichting wordt opgelegd of een aanspraak wordt onthouden. Sluit dit met de Vierde tranche gecodificeerde sanctiebegrip aan bij de bestaande opvattingen in de literatuur? Ook volgens Michiels en De Waard is van een sanctie geen sprake indien de vergunningintrekking plaats heeft om een andere reden dan het hebben begaan van een overtreding. Zo achten zij zowel de intrekking voor onbepaalde tijd van het verlof tot het voorhanden hebben van een vuurwapen, louter omdat de vuurwapens niet langer aan betrokkene kunnen worden toevertrouwd, als de intrekking voor onbepaalde tijd van een horecavergunning op grond van ernstig gevaar voor misbruik als bedoeld in art. 3 van de Wet Bibob geen sanctie.38 Het bestuurlijk oordeel dat noopt tot vergunningintrekking zal echter wel steeds zijn gestoeld op de constatering en waardering van eerdere overtredingen, met dien verstande dat die overtredingen zich niet noodzakelijkerwijs hoeven af te spelen binnen het handhavingsdomein van het betrokken bestuursorgaan. Daar sancties een reactie op een overtreding vormen, zijn die in beginsel zelf niet normstellend.39 Voor maatregelen die geen sancties vormen kan dat anders liggen. Zo zal de intrekking van een horecavergunning door de burgemeester uit een oogpunt van openbare orde zelf normstellend zijn in die zin dat het café zijn deuren zal moeten sluiten. De belastende beschikking is hier het resultaat van een feitenwaardering door het bestuursorgaan waarbij het beoordelingruimte toekomt.40 Eerst indien de activiteiten zonder vergunning worden voortgezet zal dan sprake zijn van een overtreding en kan een herstelsanctie zoals een last onder dwangsom worden ingezet. In de jurisprudentie wordt dit onderscheid tussen herstelsancties en andere maatregelen niet altijd scherp gemaakt.41 Het onderscheid heeft niettemin theoretisch en ook praktisch belang, omdat bij sancties — zowel herstelsancties als bestraffende sancties — het legaliteitsbeginsel er aan in de weg zal staan dat het bestuursorgaan beoordelingsruimte toekomt ter zake van de feitenkwalificatie.42

Een aanwijzing als bedoeld in art. 1:75 Wft is geen sanctie. Niet alleen omdat de aanwijzing op de voet van het tweede lid geen reactie is op een overtreding, maar ook omdat art. 5:2 lid 2 Awb de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen uitsluit van het sanctiebegrip. In dit verband kan worden gewezen op de wetsgeschiedenis van dit tweede lid:

Welk karakter heeft de openbaarmaking van een door het bestuur geconstateerde overtreding of van een last of een bestuurlijke boete? Tot voor kort ging de wetgever er van uit dat de publicatie van een overtreding door de toezichthouder op leedtoevoeging was gericht. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de in art. 48t van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 opgenomen una via-bepaling. Ook onder de Wet melding ongebruikelijke transacties en onder de Wet identificatie bij dienstverlening kwamen dergelijke una via-bepalingen voor.44 De Wft-wetgever is echter omgegaan: niet langer is de publicatie van een overtreding, van een last onder dwangsom of van een bestuurlijke boete een punitieve sanctie.45 Michiels46 betoogt dat de publicatie weliswaar niet voldoet aan het sanctiebegrip in art. 5:2 lid 1, onderdeel a, Awb (het betreft immers geen opgelegde verplichting of het onthouden van een aanspraak), maar dat het niettemin een sanctie is omdat het gaat om een reactie op een overtreding. Bovendien gaat het volgens Michiels in elk geval om een bestraffende sanctie indien de publicatie een bestuurlijke boete betreft.47 Hier kan men twijfelen. Het doel van de publicatie van overtredingen en van sancties is het waarschuwen van de consumenten en/of de betreffende markt en dus preventie.48 Bovendien kan men zich afvragen wat de meerwaarde is om de publicatie in strijd met de tekst van art. 5:2 Awb als sanctie te kwalificeren en niet als een maatregel, waarbij ik opmerk dat gelet op de aard van de rechtshandeling beoordelingsruimte hoe dan ook geen rol speelt: er is sprake van een openbaar te maken overtreding of van een te publiceren sanctie of niet. In de jurisprudentie wordt vooralsnog aangenomen dat publicatie niet is gericht op leedtoevoeging.49 Het strafrecht voorziet in openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak als bijkomende straf (art. 9 lid 1, onderdeel b, onder 3, Sr en art. 7, onderdeel g, WED). Naar nationaal recht is dan wel sprake van bestraffing.

Welke fiscale maatregelen kwalificeren als een criminal charge? Met Jussila50 is duidelijk dat fiscale boetes als zodanig kwalificeren. In hoofdstuk 1 zagen we dat de naheffingsaanslag met kostenopslag, anders dan de Mulder-boete, niet is geduid als bestuurlijke boete, maar als het zuiver in rekening brengen van kosten die gemoeid zijn met de naheffing.51 Voor zover de bestuurder van een onderneming ingevolge de Wet bestuurdersaansprakelijkheid hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor belasting- premieverhoging is wel sprake van een criminal charge.52De toepassing van het hoge anoniementarief is een maatregel die niet op leedtoevoeging is gericht,53 met als gevolg dat daarnaast een boete kan worden opgelegd wegens het niet in de loonadministratie opnemen van de sofi-nummers van werknemers.54

Bestraffende bestuurlijke sancties zijn vooral boeten. De bestuurlijke boete heeft — anders dan andere bestuurlijke sancties en maatregelen — twee duidelijke kenmerken die het een bestraffend karakter geven. Ten eerste valt de boeteoplegging buiten de originaire rechtsbetrekking55 tussen het bestuur en de overtreder en ten tweede heeft de boete onmiskenbaar het oogmerk van leedtoevoeging. Uit verschillende hoek wordt het centraal stellen van het oogmerk bekritiseerd.56 De in bepaalde gevallen wellicht te terughoudend uitgevoerde evenredigheidstoets bij herstelsancties acht ik onvoldoende reden om het oogmerkcriterium in te ruilen voor het zwaartecriterium. Dit laatste ketst ook af op het Jussila-arrest. 57 In beginsel zou hier toch de terughoudende toets aan het in art. 3:4 lid 2 Awb en andere wettelijke bepalingen besloten liggende evenredigheidsbeginsel voldoende soelaas moeten bieden. Immers, naarmate een herstelmaatregel meer ingrijpend uitpakt voor de overtreder, zal eerder sprake zijn van nadelige gevolgen die onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, tenzij ook de met het besluit te dienen doelen in gelijke verhouding zwaarwegender zijn. Door de hoofdregel te aanvaarden dat door de wetgever als zodanig gekwalificeerde boeten bestraffend zijn als bedoeld in art. 6 EVRM en andere sancties — enige uitzonderingen daargelaten58 — niet, wordt het woud aan bestuurlijke sancties wat betreft de kwalificatie althans minder schimmig en kan met betrekking tot het als bestraffende bestuursrecht aangemerkte deel van het bestuursrecht meer indringend bekeken worden in hoeverre strafrechtelijke leerstukken zich lenen voor toepassing in dat bestuursrecht. Dit lijkt ook de inzet van de Vierde tranche, die zich immers wat betreft leedtoevoeging in beginsel59 beperkt tot de bestuurlijke boete. Ook het tuchtrecht, waaronder het ambtenarentuchtrecht — hoe interessant ook — zal ik met het oog hierop verder buiten beschouwing laten.60