3.3.5.3 TESN

Met de Scheipar- en Butôt-beschikking bestaat kennelijk nog niet voldoende duidelijkheid over de toegang tot het enquêterecht voor de economisch gerechtigden. In 2011 oordeelt de Hoge Raad nogmaals over de enquêtebevoegdheid van de economisch gerechtigde in de TESN-beschikking.1

De aandelen in TESN worden voor 75% gehouden door de Antilliaanse vennootschap Global NV en voor de overige 25% door de eveneens Antilliaanse vennootschap Castor NV. De aandelen van die NV’s zijn op hun beurt in handen van BTCL, een Bermudaanse vennootschap. BTCL houdt de aandelen niet voor zichzelf, maar in hoedanigheid van trustee van vier Bermudaanse trusts. Van twee trusts is Mark Bamford de primary beneficiary.

Mark Bamford is degene die als primary beneficiary van de twee trusts een enquête verzoekt bij TESN. Hij stelt zich primair op het standpunt dat hij, althans BTCL, gelijk te stellen is met een aandeelhouder (of certificaathouder) van TESN. Daartoe voert hij in de eerste plaats aan dat Global en Castor moeten worden ‘weggedacht’. Global en Castor hebben geen reële betekenis hebben nu deze Antilliaanse NV’s louter om fiscale redenen tussen TESN en de vier trusts zijn geschoven. Ten tweede voert hij aan dat Global en Castor slechts als ‘doorgeefluik’ fungeren. Zij moeten als administratiekantoren worden aangemerkt, die op hun beurt certificaten hebben uitgegeven aan BTCL. Voorts stelt Mark Bamford zich op het standpunt dat aan hem de bevoegdheid toekomt tot het verzoeken van een concernenquête, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij zowel de moedervennootschappen Global en Castor als bij de dochtervennootschap TESN.

De OK en de Hoge Raad wijzen alle standpunten van Mark Bamford af. Ten eerste verwerpt de OK het betoog dat Global en Castor geen reële betekenis hebben. De OK overweegt dat zelfs als de constructie uitsluitend om fiscale redenen is opgezet, de betekenis van Global en Castor in ieder geval is dat zij, en niet Bamford of BTCL, de aandelen in TESN houden en dat zij in een andere staat zijn gevestigd. De keuze voor een vennootschappelijke structuur en de onderscheiden plaatsen van vestiging moet in rechte worden gerespecteerd hoewel uitzonderingen denkbaar zijn (bijvoorbeeld in geval van misbruik van bevoegdheid).2 De Hoge Raad verwerpt de tegen dit oordeel gerichte cassatieklachten (waarbij hij niet rept over de mogelijkheid van uitzonderingen). Global en Castor kunnen volgens ons hoogste rechtscollege niet worden ‘weggedacht’ bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag.3

Ten tweede verwerpt de OK het betoog dat Global en Castor slechts als administratiekantoor moeten worden beschouwd. De OK oordeelt dat ook indien Global en Castor in de praktijk louter als ‘doorgeefluik’ fungeren waardoor hun functioneren wellicht ten dele overeenkomt met dat van een administratiekantoor, dit hen niet tot een administratiekantoor maakt. Global en Castor houden de aandelen in TESN niet voor rekening en risico van BTCL, en BTCL heeft om die reden geen vorderingsrecht jegens Global en Castor. Aan BTCL komt derhalve niet ‘als ware zij certificaathouder’ de enquêtebevoegdheid toe.4 De Hoge Raad verwerpt ook het cassatieberoep tegen dit oordeel, dat hij zo begrijpt dat BTCL en Mark Bamford geen enquêtebevoegdheid hebben omdat zij niet kunnen worden beschouwd als of gelijkgesteld met economisch rechthebbenden op de aandelen in TESN.5 Deze redenering lijkt mij juist. Anders dan een certificaathouder, aan wie op grond van de administratievoorwaarden tegenover het Stak rechten toekomen (zoals dividenduitkeringen), heeft BTCL geen corresponderend “vorderingsrecht” jegens Global en Castor.6 De rechtsverhouding tussen BTCL enerzijds en Global en Castor anderzijds is, niet meer of minder dan die van een ‘normaal’ aandeelhouderschap. Van certificering is dus geen sprake, zodat aan BTCL niet ‘als ware zij certificaathouder’ de enquêtebevoegdheid bij TESN toekomt.

De OK neemt ook geen gelijkstelling aan met een aandeelhouder (of certificaathouder) van TESN. De twee elementen, inhoudende dat (1) de aandelen van TESN voor rekening en risico van BTCL of Mark Bamford worden gehouden, en (2) dat BTCL/ Bamford een vorderingsrecht heeft ten aanzien van dat belang, ontbreken juist. In de eerste plaats houden Global en Castor de aandelen in TESN niet voor rekening en risico van BTCL, en BTCL heeft om die reden geen vorderingsrecht jegens Global en Castor.7 Ten tweede blijkt dat Mark Bamford op grond van de trustverhouding met BTCL weliswaar een economisch belang heeft bij (de opbrengsten uit) de aandelen in Global en Castor respectievelijk (uit) de aandelen TESN, maar, anders dan een economisch rechthebbende, geen in rechte te handhaven vorderingsrecht op die opbrengsten en/of het onderliggende vermogen (jegens de juridisch rechthebbende: BTCL).8 De OK oordeelt mijns inziens dan ook terecht dat Marks “aanspraken” met betrekking tot het trustvermogen (naar Nederlands recht, gelet op de door Mark bepleite gelijkstelling) geen vermogensrechten in de zin van art. 3:6 BW zijn.9 Ook A-G Vlas meent dat de OK op dit punt een juiste maatstaf heeft aangelegd.10 Hoewel dit oordeel in cassatie niet aan de orde komt, bevestigt de Hoge Raad naar mijn mening de eis van de OK dat een economisch gerechtigde een vorderingsrecht op de opbrengsten en/of het onderliggende vermogen moet hebben.11 Hij overweegt namelijk dat de omstandigheid dat BTCL of Mark Bamford op basis van de trustverhouding met Global en Castor een economisch belang in TESN hebben, onvoldoende is om hen voor de toepassing van het enquêterecht te beschouwen als, of op één lijn te stellen met, de economisch rechthebbende voor wier rekening en risico de aandelen TESN worden gehouden.12

Mark Bamford is voor zijn ontvankelijkheid derhalve uiteindelijk aangewezen op de leer over de concernenquête. Wanneer de verwevenheid tussen de moedervennootschap en dochtervennootschap dermate hecht is dan kunnen de aandeelhouders of de certificaathouders van een moedervennootschap niet alleen bij de moedervennootschap een enquête verzoeken, maar ook bij de dochtervennootschap. Een verzoek tot het mede instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij een of meer dochtervennootschappen, kan slechts worden toegewezen in samenhang met de toewijzing van een onderzoek bij de moedervennootschap. Het recht om bij wege van doorbraak een enquête te verzoeken bij de dochtervennootschap moet worden beschouwd als een afgeleide van het recht een enquête te verzoeken bij de moedervennootschap.13 Is de moedervennootschap een vennootschap naar buitenlands recht dan is een enquêteverzoek bij haar niet mogelijk. De OK is immers slechts bevoegd een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon die is opgericht en wordt beheerst door Nederlands recht.14 Het enquêteverzoek van Mark Bamford bij de twee Antilliaanse moedervennootschappen en TESN stuit derhalve af op het feit dat het enquêterecht niet van toepassing is op buitenlandse vennootschappen.15

De enquêtebevoegdheid op grond van de concernenquête berust overigens op een andere grondslag dan de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid. Deze twee grondslagen voor enquêtebevoegdheid moeten scherp van elkaar worden onderscheiden.16 Bij de concernenquête is niet de relatie tussen de enquêteverzoeker en de aandelen of certificaten in het geplaatst kapitaal van de gerekwestreerde vennootschap van belang. Het gaat om de relatie tussen de moedervennootschap en de dochtervennootschap(pen). Uit die relatie moet blijken dat de verwevenheid tussen de moedervennootschap en de dochtervennootschap dermate hecht is, waardoor (1) geen sprake is van zelfstandig beleid bij de dochter, waardoor (2) de belangen van de aandeelhouders in de moedervennootschap evenzeer en op gelijke wijze worden geraakt door het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschap als door het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap zelf. De Hoge Raad overweegt dit met zoveel woorden in de Landis-beschikking.17 Ook nu geldt dat de verzoeker deze elementen moet aantonen aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval. Slaagt hij daarin, dan is een onderzoek dat zich mede uitstrekt tot de dochtervennootschap(pen) van de moedervennootschap waarin de verzoeker aandeelhouder of certificaathouder is, gerechtvaardigd.