8.3.3 De keuze voor een handhavingsstelsel

494. De keuze voor een handhavingsarsenaal heeft nogal wat voeten in de aarde gehad. De individuele consument en de hem vertegenwoordigende organisaties (art. 3:305b en 3:305a BW) komt een rechtstreeks beroep toe op afdeling 6.3.3A. De CA en de AFM fungeren daarnaast als toezichthouder omdat de bepalingen uit deze afdeling in de (bijlage van de) Whc zijn opgenomen.1 Hoewel in eerste instantie aansluiting is gezocht bij de systematiek van de pas in werking getreden Whc (par. 8.2.2), 'die een heldere keuze heeft gemaakt ten aanzien van welke wetgeving langs civielrechtelijke en welke wetgeving langs bestuursrechtelijke weg zal worden gehandhaafd' ,2 heeft de Tweede Kamer uiteindelijk gekozen om bij de handhaving van de Richtlijn OHP door de CA en de AFM, van deze dualiteit af te stappen.

495. De komst van de Whc veroorzaakte een verschuiving naar een meer collectieve en bestuursrechtelijke behartiging van consumentenbelangen (par. 8.2.2). Ten tijde van de totstandkoming van de Whc zijn de privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhavingskolommen gescheiden om divergerende toepassingen te voorkomen,3 de concrete belangenafwegingen aan de civiele rechter over te laten en het legaliteitsbeginsel te waarborgen. De handhaving van de meeste civielrechtelijke normen bleef de taak van de civiele rechter. 4 Handhaving van de Richtlijn OHP door middel van de verzoekschriftprocedure bij de civiele rechter lag volgens de minister — vooruitlopend op de omzetting van onderhavige richtlijn — voor de hand. Handhaving door de bestuursrechter paste naar zijn mening niet onmiddellijk bij het primaat van de individuele rechtsbescherming tussen consumenten en bedrijven.5

Bij de omzetting van de richtlijn is aanvankelijk aansluiting gezocht bij de jonge Whc en gekozen voor een exclusieve civielrechtelijke handhaving van de in het BW omgezette open richtlijnnormen. Het wetsvoorstel ter omzetting van de richtlijn beperkte de zelfstandige handhaving door de CA en de AFM — het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete — tot de gesloten normen, waaronder de lijst verboden praktijken uit de richtlijnbijlage en de informatieverplichtingen uit art. 7 lid 5 richtlijn.6 In geval van een overtreding van de open hoofd- en subnormen dienden de toezichthouders zich via de bijzondere verzoekschriftprocedure van art. 3:305d BW tot de civiele rechter te richten. De Memorie van Toelichting onderbouwt deze keuze als volgt:

Tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel is de wil om, voor wat betreft het toezichtsmechanisme, bij de Whc-systematiek aan te sluiten nogmaals benadrukt. De civiele rechter vormt de aangewezen rechter om zich over een begrip als de 'professionele toewijding' te buigen nu in de definitie hiervan naar civielrechtelijke noties wordt verwezen.8

496. In de loop van het omzettingsproces is echter, voor wat betreft het toezicht op de Richtlijn OHP, afscheid genomen van de systematiek van de Whc. Het amendement-Vos heeft het duale stelsel in het bijzondere geval van deze richtlijn de das omgedaan.9 Dit amendement regelt dat de CA en de AFM voor alle oneerlijke handelspraktijken, en dus ook bij overtredingen van de open normen, sancties kunnen opleggen. De aan het amendement ten grondslag liggende gedachte is, dat de bestuursrechtelijke handhaving door toezichthouders efficiënter wordt geacht dan een stelsel waarin de toezichthouders eerst een gemotiveerd verzoekschrift moeten indienen, waarna het Haagse Hof 'het werk moet overdoen'.10 Door het amendement zouden kosten en mankracht worden bespaard. De noodzaak van de afschaffing van het duale stelsel wordt mede toegeschreven aan het feit dat bij de schending van de open hoofd- en subnormen geen hoge bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Het is mogelijk dat handelaren om die reden zullen trachten aan de gesloten normen 'voorbij te gaan'. De civiele rechter kan in het kader van een verzoekschriftprocedure immers geen punitieve sancties opleggen. Het staken van de malafide praktijk is hierin de enige, bovendien slechts bij lopende inbreuken, effectieve stok achter de deur.

De minister achtte het in een schriftelijke reactie onwenselijk dat de systematiek van de Whc al zo snel na haar totstandkoming werd doorbroken.11 Hij pleitte voor het wachten op de evaluatie van de Whc. Er waren echter meer argumenten denkbaar.12 Hij had twijfels over de daadwerkelijke slagvaardigheid van de bestuursrechtelijke kolom kunnen uitspreken13 of kunnen wijzen op het legaliteitsbeginsel.14 Een voor de hand liggend argument vormt voorts de maximale harmonisatiedoelstelling van de normen en in dit licht, het risico op uiteenlopende interpretaties in beide kolommen, het risico op ingewikkelde samenloopkwesties,15 de 'Kühne en Heitz-problematiek'16 en de onmogelijkheid van de CA en de AFM om prejudiciële vragen te stellen17 en tegen gedragscodes die niet aan de richtlijnnormen voldoen op te treden (art. 3:305d lid 2).18 Het amendement is niettemin op 6 november 2007 aangenomen.19

497. Als gevolg van het amendement kunnen de CA en de AFM ook bij de overtreding van de open hoofd- en de subnormen (die zijn opgenomen in bijlage b Whc), een boete die oploopt tot € 450.000 of een last onder dwangsom opleggen. De CA en de AFM zijn inmiddels ook overgegaan tot de toetsing aan de open subnormen, de vaststelling van de overtreding en de oplegging van een sanctie.20 Wanneer de CA of de AFM een dergelijk besluit neemt, dan is eerst — in geval van beroep — de bestuursrechter te Rotterdam (art. 7.1 Whc) en uiteindelijk het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) bevoegd. De vaststelling van een overtreding door de CA of de AFM wordt gelet op art. 6 EVRM ten volle getoetst wanneer een last onder dwangsom dan wel een boete wordt opgelegd.21 Dit houdt in dat de toetsing aan de open BW-normen wordt overgedaan door de bestuursrechter.22 De Rotterdamse bestuursrechter kan hierbij advies inwinnen van een externe privaatrechtdeskundige die zitting neemt als plaatsvervangend rechter. De verwachting is dat ook het CBB dit zal doen.23 Ingeval de uitleg van dezelfde begrippen uit het BW uit elkaar dreigt te lopen in beide kolommen, wat het duale stelsel juist tracht te voorkomen, voorziet het amendement-Vos in het mechanisme van de 'cassatie in het belang der wet' (par. 8.3.4).

498. De vraag rijst welke rol de civiele rechter na het amendement nog speelt bij de handhaving van de open normen uit de Richtlijn OHP. Individuele procedures zullen, gelet op de keuze voor de rechtsgrond onrechtmatige daad (par. 8.3.2),

naar verwachting weinig bijdragen aan de ontwikkeling van de open normen door de civiele rechter. Deze ontwikkeling wordt daarnaast ook belemmerd doordat handelaren gelet op de relativiteitseis ("jegens een consument') mogelijk, ten onrechte,24 niet in staat zijn tegen oneerlijke B2C-praktijken op te treden.25 Daar komt dus nog bij dat het amendement-Vos als consequentie heeft gehad dat de civiele rechter is uitgeschakeld in de toezichtskolom. Door die uitschakeling hebben consumentenorganisaties evenmin toegang tot de verzoekschriftprocedure van art. 3:305d bij de open hoofd- en subnormen.26

Wel zal de civiele rechter nog steeds kunnen optreden in collectieve zaken. Zowel consumentenorganisaties als de CA kunnen op grond van resp. art. 3:305a en 3:305b een gewone bodemprocedure bij de relatief bevoegde rechter starten om een gebod, verbod of een verklaring voor recht te vorderen. De minister zei ten tijde van de invoering van de Whc hierover dat 'uitoefening van deze bevoegdheid minder voor de hand (ligt) gezien de mogelijkheid om de bijzondere, versnelde verzoekschriftprocedure te voeren'.27 De vraag is of, nu die mogelijkheid is vervlogen, de consumentenorganisaties van de alternatieve weg gebruik zullen maken en het heft in eigen hand zullen nemen. Het is evengoed mogelijk dat consumentenorganisaties als de Consumentenbond juist achterover gaan leunen. De civiele rechter zou hierdoor verder buitenspel worden gezet.

499. De open normen uit de richtlijn zullen op papier zowel door de met ruime sanctiebevoegdheden uitgeruste toezichthouders en, in het verlengde hiervan, de bestuursrechter, als door de civiele rechter (in individuele en in collectieve zaken) worden toegepast. De openheid van de normen en het, in het licht van de maximale harmonisatie, slecht verdedigbare risico op toepassingsverschillen hebben het aanleggen van deze tweebaansweg niet kunnen voorkomen. In de praktijk zullen de open normen vermoedelijk vooral door de toezichthouder en de bestuursrechter worden ingevuld. De verwachting is dat de oneerlijkheidstoets uit afdeling 6.3.3A een overwegend abstract karakter zal dragen en dat de privaatrechtelijke open normen nauwelijks door de civiele rechter zullen worden geconcretiseerd. Vooralsnog heeft de civiele rechter afdeling 6.3.3A nog niet rechtstreeks toegepast en hier slechts op geanticipeerd28 of in het kader van de toepassing van de wilsgebreken aan gerefereerd.29 De bestuursrechter heeft reeds enkele keren een op grond van deze afdeling genomen sanctiebesluit getoetst.30