1.3 Verantwoording en methode

Dit is een positiefrechtelijk onderzoek op basis van historische rechtsvergelijking aan de hand van wetgeving, rechtspraak en literatuur. Deze onderzoeksmethode staat bekend als leerstellige rechtsvergelijking op historische grondslag. In deze methode dient de studie van het Romeinse recht en zijn receptie tot een beter begrip van het geldende recht.1 De regeling van het recht van pandgebruik uit het Justiniaanse Romeinse recht vormt het uitgangspunt. Zij is in grote delen van het Europese continent gerecipieerd.2 De Justiniaanse regeling van het recht van pandgebruik en de toepassingen daarvan hebben tijdens deze receptie wel wijzigingen ondergaan. De historische ontwikkeling van deze regeling en haar toepassingen volg ik door de tijd heen. Dit heeft tot doel de historische wortels van het geldende Nederlandse recht bloot te leggen, teneinde dat recht vanuit zijn oorsprong te kunnen verklaren en te onderzoeken of in het Nederlandse recht een nieuwe bloei van het recht van pandgebruik mogelijk is. Het doel is dus niet om het eens geldende recht in zijn tijd te reconstrueren, anders dan als hulpmiddel en ter vergelijking. In mijn onderzoek naar het Romeinse recht en zijn receptie heb ik dan ook niet naar volledigheid gestreefd. Uit elke in dit proefschrift behandelde bloeiperiode van de Europese rechtswetenschap heb ik enkele vooraanstaande juristen geselecteerd. Waar nuttig en mogelijk heb ik ook rechtspraak en juridische adviezen bestudeerd. Met behulp van het aldus geselecteerde materiaal is het mogelijk een beeld te schetsen van de werking van het recht van pandgebruik in de verschillende tijdsgewrichten. Een studie naar de historische ontwikkeling van het recht van pandgebruik kan duidelijk maken of de toepassingen van het recht van pandgebruik ook in Nederland in een behoefte kunnen voorzien. Bovendien kan zij aanknopingspunten bieden bij de beantwoording van de vraag of een recht van pandgebruik past in het Nederlandse systeem.

Het voorgaande maakt dat ik rechtsvergelijkend onderzoek doe naar het recht van pandgebruik in het Duitse recht en het Zuid-Afrikaanse recht. Het Nederlandse recht en het Duitse recht hebben een gemeenschappelijke traditie in het gerecipieerde Romeinse recht, een vergelijkbare rechtscultuur en een vergelijkbare economie. De Duitse regeling voor het recht van pandgebruik is gebaseerd op het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht.3 Voorts is de Duitse Zwangsverwaltung (executoriaal beheer) inhoudelijk verwant aan het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. Daarnaast kent het Duitse recht de rechtsfiguur van vruchtgebruik tot zekerheid (Sicherungsnießbrauch). Dit alles maakt dat de bestudering van het Duitse recht aanknopingspunten biedt voor de vormgeving van het recht van pandgebruik in het Nederlandse recht. Bovendien geeft bestudering van Sicherungsnießbrauch mogelijk argumenten voor de Nederlandsrechtelijke discussie of een zekerheidsvruchtgebruik kan bestaan, en of deze rechtsfiguur in een behoefte kan voorzien. Ten slotte laat bestudering van de Duitse regeling van Zwangsverwaltung oplossingen zien voor problemen die ook in het Nederlandse recht spelen bij hypothecair beheer. De Nederlandse regeling van hypothecair beheer geeft voor veel problemen geen oplossing. Zij is neergelegd in één artikellid (art. 3:267 lid 1 BW). Daarmee is de Nederlandse regeling van hypothecair beheer zeer beperkt.4 De Duitse wettelijke regeling van executoriaal beheer is uitgebreider dan de Nederlandse regeling: zij is neergelegd in het BGB, in samenhang met Titel 3 van het Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (ZVG; in werking getreden in 1900). Het Duitse executoriaal beheer krijgt bovendien meer aandacht in rechtspraak en literatuur dan het Nederlandse beheersbeding.

De bestudering van het recht van pandgebruik in het Zuid-Afrikaanse recht is relevant, omdat het Rooms-Hollandse recht onderdeel is van de Zuid-Afrikaanse common law (het gemene recht van Zuid-Afrika). Vanwege de gemeenschappelijke wortels in het Rooms-Hollandse recht zijn het Nederlandse recht en het Zuid-Afrikaanse recht aan elkaar verwant. Het recht van pandgebruik leeft via het Rooms-Hollandse recht voort in het moderne Zuid-Afrikaanse recht. Literatuur en vooral rechtspraak over het recht van pandgebruik in het Zuid-Afrikaanse recht zijn ruim voorhanden. De bestudering van het recht van pandgebruik in het Zuid-Afrikaanse recht geeft aanwijzingen over de inhoud van het recht van pandgebruik naar Rooms-Hollands recht. Een vergelijking met het Zuid-Afrikaanse recht laat voorts de toepassing van het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht zien in een moderne context. Een vergelijking met het Zuid-Afrikaanse recht draagt dus bij aan de beantwoording van de vraag welke toepassingen van het recht van pandgebruik inpasbaar zijn in het Nederlandse recht.

In dit proefschrift ga ik slechts zeer beknopt in op het Franse recht. Ik beperk mij tot het Franse recht zoals dit tussen 1811 en 1838 in Nederland gold. De bespreking van het Franse recht dient om de breuk met het Rooms-Hollandse recht zichtbaar te maken. Daarnaast dient de vermelding van de schaarse literatuur over het recht van pandgebruik als achtergrond voor de regeling van het pandrecht van het BW van 1838. De Franse Code civil kende een zelfstandig recht van antichrese (in de Franse literatuur aangeduid als antichrèse). Dit recht gaf een schuldeiser de bevoegdheid om een onroerende zaak te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. De vruchten kwamen in mindering op de gesecureerde vordering. De schuldeiser had echter geen voorrang op een executie-opbrengst van de onroerende zaak. Een pandhouder had in beginsel geen recht van pandgebruik, maar het stond partijen vrij bij de vestiging van het pandrecht anders overeen te komen. De wettelijke regeling van het recht van zelfstandige antichrese stond bekend als ongelukkig.5 De Nederlandse wetgever heeft deze rechtsfiguur niet gehandhaafd in het BW van 1838. De mogelijkheid een recht van pandgebruik tot stand te brengen kreeg nauwelijks aandacht in de Franse literatuur. Een uitgebreidere bespreking van de oude Franse antichrèse voegt weinig toe aan de beschouwingen in dit proefschrift, omdat de Nederlandse wetgever haar heeft afgeschaft. Bovendien valt te betwijfelen of een onderzoek naar de Franse antichrèse leidt tot nieuwe inzichten ten opzichte van mijn publicatie uit 2016 over dit onderwerp.6

Voorts geeft een vergelijking met het moderne Franse zekerhedenrecht vermoedelijk weinig inspiratie voor de toepassing van het recht van pandgebruik in het geldende Nederlandse recht. In 2007 is de Franse zelfstandige antichrese (thans gage immobilier) gemoderniseerd. Voorts verplicht het nieuwe art. 2345 Code civil de pandhouder de vruchten van het onderpand te trekken en in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. De rechten van pandgebruik en zelfstandige antichrese kunnen echter op weinig interesse rekenen in de wetenschappelijke literatuur. Het bronnenmateriaal is beperkt.7 Voor het Zuid-Afrikaanse recht en het Duitse recht zijn bronnen juist in overvloed aanwezig. Een vergelijking met deze rechtsstelsels ligt dan ook meer voor de hand dan een vergelijking met het Franse recht.