5.7.2 De examens en het besluitbegrip in het algemeen

In de vorige paragraaf is uiteengezet dat het bevoegd gezag van bepaalde scholen in bepaalde gevallen als bestuursorgaan aangemerkt kan worden. Dit is een van de vier voorwaarden om van een besluit in de zin van de Awb te kunnen spreken.1 Daarnaast moet het gaan om een schriftelijke beslissing van publiekrechtelijke aard, inhoudende een rechtshandeling. Aangenomen kan worden dat de uitslag van een examen doorgaans schriftelijk wordt vastgelegd. Ook kan, zoals hierna uiteen zal worden gezet, aangenomen worden dat de vaststelling van de uitslag van het examen een grondslag heeft in het publiekrecht. De belangrijkste horde om aan te kunnen nemen dat de vaststelling van de uitslag van een examen een besluit is in de zin van de Awb, is dan ook de vraag of het examen publiekrechtelijk rechtsgevolg heeft.

Van een relevant rechtsgevolg is sprake als het een rechtshandeling met externe werking betreft.2 Beslissingen met een zuiver intern karakter kunnen geen besluit in de zin van de Awb opleveren.3 Hiervan was bijvoorbeeld sprake in een zaak waarbij sommige leden van de Koninklijke Marechaussee (KMar) een jas met onder meer het opschrift ‘POLICE’ moesten dragen.4 Deze beslissing had enkel rechtsgevolg binnen de KMar en kon daarom niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb. De wetgever noemt beslissingen van een openbare school of universiteit, die zien op een leerling die te laat komt, een middag moet terugkomen of een extra les moet volgen, beslissingen met louter interne werking.5 Dit wordt pas anders als het gaat om een besluit van een openbare school om een leerling van school te verwijderen. Dat besluit raakt de rechtspositie van de leerlingen.

Ook is duidelijk dat het uitreiken van het diploma een besluit in de zin van de Awb is.6 Het uitreiken van het diploma rust in de verschillende onderwijssectoren immers op een wettelijke grondslag. Daarnaast heeft het diploma extern rechtsgevolg, in de zin dat met het diploma door het bevoegd gezag eenzijdig de rechtspositie van de student wordt bepaald. De student met een diploma kan immers doorstromen naar een andere vorm van onderwijs, een bepaald beroep uitoefenen of een titel- of graad in zijn naamsvermelding opnemen.

Minder duidelijk is of ook de verschillende tentamens, toetsen of deelexamens die het examen vormen aangemerkt moeten worden als besluit in de zin van de Awb. De jurisprudentie laat wat dit betreft een wisselend beeld zien. Deze jurisprudentie heeft voornamelijk betrekking op het bijzonder onderwijs omdat, zoals hiervoor geschetst, in dat geval het bevoegd gezag in beginsel geen bestuursorgaan is. In 2000 bepaalde de Afdeling echter dat de examencommissie van een bijzondere instelling met openbaar gezag was bekleed bij het uitreiken van het getuigschrift.7 Dit gold ook voor de examinatoren die de tentamens beoordeelden. Het tentamen maakt immers onderdeel uit van het examen dat direct leidde tot het getuigschrift. Zowel het uitreiken van het getuigschrift als de vaststelling van de uitslag van het tentamen was volgens de Afdeling dan ook een besluit in de zin van de Awb. Dit betekende voor een leerling die bij de burgerlijke rechter op kwam tegen de vaststelling van de uitslag van een examen dat zijn beroep niet-ontvankelijk werd verklaard.8

In 2005 koos de Afdeling een andere lijn.9 Het ging in casu om de beoordeling van een stage in het hoger onderwijs. De beoordeling van een stage is een tentamen in de zin van de Whw. De Afdeling stelt vast dat de betreffende hogeschool een bijzondere instelling is, die uitgaat van een rechtspersoon die is ingesteld krachtens burgerlijk recht. De beoordeling van het tentamen wordt volgens de Afdeling beheerst door de privaatrechtelijke verhouding tussen de student en de hogeschool. De Whw speelt verder enkel een rol tussen de overheid die de bijzondere instelling bekostigt en de instelling die deze bekostiging ontvangt.10 Van een besluit in de zin van de Awb was ook dan geen sprake. Later in 2005 en 2006 bevestigde de Afdeling nogmaals dat examinatoren, inzake de beoordeling van de tentamens, niet met openbaar gezag zijn bekleed.11 Van een besluit in de zin van de Awb kon ook in die gevallen geen sprake zijn.

Tussen 2006 en 2019 werden zaken over examens in het primair en voortgezet onderwijs doorgaans voorgelegd aan de burgerlijke rechter. Bijvoorbeeld zaken die gingen over het schooladvies,12 een schoolexamen Nederlands13 en het centraal examen Wiskunde14 kwamen bij de burgerlijke rechter terecht. In die zaken kwam evenwel niet expliciet de vraag aan de orde of het betreffende examen een besluit in de zin van de Awb is. Voor het hoger onderwijs stond daarnaast sinds 2010 een bijzondere rechtsgang open bij het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs (CBHO), daar wordt dieper op ingegaan in § 5.9.4.

In de zaak over het eindexamen Frans uit 2019 kwam de AG bij de Hoge Raad tot de conclusie dat beslissingen van het bevoegd gezag van een bijzondere school in beginsel privaatrechtelijk van aard zijn.15 Tenzij het bij de betreffende beslissing gaat om uitoefening van openbaar gezag en aan die beslissing extern rechtsgevolg kleeft. Dit is volgens de AG het geval bij de vaststelling van de uitslag van een centraal examen:

Hoewel de AG schrijft over de vaststelling van het eindcijfer voor een examenvak, verwijst hij naar het artikel over de vaststelling van de uitslag van het centraal examen. Het laatste lijkt zij hier ook bedoeld te hebben. In rechtsoverweging 4.37 bevestigt de AG dat de vaststelling van de uitslag van het centraal examen aangemerkt wordt als besluit in de zin van de Awb. Uit het arrest van de Hoge Raad kan dit eveneens afgeleid worden.17 De Hoge Raad onderzoekt hoe toepassing gegeven moet worden aan artikel 8:4, derde lid, onder b, van de Awb. Dit kan enkel als sprake is van een besluit in de zin van de Awb.

Van belang is dat de AG schrijft dat sprake is van extern rechtsgevolg omdat het cijfer van een centraal examen bepalend is voor de vraag of een diploma kan worden verstrekt. De AG hanteert hier dezelfde lijn die de Afdeling in 2000 hanteerde, maar die later is losgelaten. De Afdeling oordeelde sindsdien dat de verhouding tussen de student en de bijzondere instelling wordt beheerst door het burgerlijk recht. De voorschriften uit de Whw moeten enkel gezien worden als voorwaarden voor bekostiging tussen de overheid en de instelling.

Dat de vaststelling van de uitslag van het centraal examen aangemerkt moet worden als besluit is inmiddels door verschillende rechters bevestigd. Het Hof Arnhem-Leeuwarden bepaalde in een zaak over een centraal examen Management & Organisatie eveneens dat de vaststelling van de uitslag van dat examen een besluit in de zin van de Awb is.18 Tot eenzelfde oordeel kwam de Rechtbank Den Haag inzake een centraal examen Biologie.19 Aangenomen wordt dan ook dat het oordeel van de Hoge Raad dat de vaststelling van de uitslag van het centraal examen een besluit in de zin van de Awb is, de heersende lijn is in de jurisprudentie. Hierna wordt per onderwijssector uiteengezet of de betreffende examens aangemerkt moeten worden als besluit in de zin van de Awb.