IV.3.4.3 A) ‘Normale aansprakelijkheidsregels zijn te streng’

De eerste aanname die schuilgaat achter de angst voor bange bestuurders, is dat de gewone regels van de onrechtmatige daad ervoor zouden zorgen dat bonafide bestuurders niet naar behoren hun taak kunnen vervullen. Er is immers geen reden voor een afwijkend, restrictiever aansprakelijkheidsregime, als de gewone aansprakelijkheidsregels adequaat zijn.

Kroeze begint zijn oratie met een wijsheid van Johann Gottfried Seume: “wie niets vreest, kan gemakkelijk een schurk worden. Maar wie teveel vreest wordt zeker een slaaf ”. Hebben bestuurders te veel te vrezen? Bepaalde aanhangers van het bange bestuurders-argument roepen het beeld op dat de gewone regels van de onrechtmatige daad een te streng keurslijf vormen voor bestuurders, en dat bonafide bestuurders te snel aansprakelijk kunnen worden gesteld.2 Het is echter de vraag of dit zo is en bestuurders daarom daadwerkelijk bang zouden moeten zijn voor de ‘gewone’ onrechtmatige daad. De vereisten van artikel 6:162 BW zijn namelijk dusdanig flexibel, dat voor elk gevalstype een passende aansprakelijkheidsdrempel kan worden gevonden.

Er zijn tal van toepassingen van de onrechtmatige daad waarin aansprakelijkheid wordt beoordeeld rekening houdend met alle specifieke omstandigheden van het geval. Kijk bijvoorbeeld naar sport- en spelsituaties3 of beroepsaansprakelijkheid;4 ook daar kan de beoordeling van de aansprakelijkheid van de betrokkenen verlopen via de ‘gewone regels van de onrechtmatige daad’. Bij bestuurders zou dat niet anders hoeven te zijn. Zo kan bijvoorbeeld een bestuurder de nodige beleidsruimte worden gegund bij de vraag wat maatschappelijk betamelijk is in de zin van art. 6:162 lid 2 BW.5 Bij het vaststellen van schuld kan voorts rekening worden gehouden met de taak en hoedanigheid van de bestuurder en de aanwezigheid (of juist afwezigheid) van kennis (lid 3). In de omvangsfase kan de (on)voorzienbaarheid van schade worden meegewogen (art. 6:98 BW), enzovoorts.6 Vóór de invoering van de ernstig verwijtmaatstaf in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in 2006 werd artikel 6:162 BW nog ongeclausuleerd toegepast, en dat ging prima.7

Daarbovenop worden bestuurders nog op verschillende wijzen beschermd tegen de financiële gevolgen van persoonlijke aansprakelijkheid. Bartman wijst erop dat het principe van rechtspersoonlijkheid op zichzelf al functioneert als een schild tegen persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders.8 Verder zijn bestuurders in de regel ondergeschikten in de zin van artikel 6:170 BW, waardoor ze bij eventuele aansprakelijkheid de rekening kunnen leggen bij de werkgever (doorgaans de vennootschap).9 Ten slotte kan een bestuurder zich ook verzekeren voor bestuursfouten.10

Waar komen dan de zorgen met betrekking tot excessieve aansprakelijkheid vandaan? Sommige auteurs beweren dat bestuurders steeds vaker aansprakelijk worden gesteld.11 Uit empirisch onderzoek blijkt echter dat het aantal (gepubliceerde) rechtszaken tegen bestuurders nauwelijks is gewijzigd.12 Maar ook al zouden er meer rechtszaken worden aangespannen tegen bestuurders, quod non, dan is dat op zichzelf natuurlijk geen reden om bestuurders aanvullend te beschermen tegen aansprakelijkheid.13 Het zou immers kunnen dat bestuurders zich vaker hebben misdragen14 of dat crediteuren er sneller voor kiezen om naar de rechter te stappen. Een toename van rechtszaken tegen bestuurders rechtvaardigt op zichzelf dus niet het verhogen van de aansprakelijkheidsdrempel, net zoals een toename in verkeersboetes ook geen reden is voor het verhogen van de maximumsnelheid.

Ook de toegenomen regeldruk wordt aangewezen als een bedreiging voor bestuurders.15 Maar de introductie van nieuwe regels betekent natuurlijk niet dat een bestuur nu ‘te veel te vrezen heeft’ en daarom een ‘slaaf ’ wordt. De toegenomen regeldruk kan ook een uiting zijn van het eerste deel van het Seumes citaat: “wie niets vreest, kan gemakkelijk een schurk worden”. Veel regels, zoals de misbruikwetgeving en de regeling voor bestuurdersaansprakelijkheid in de Mededingingswet, zijn juist ingevoerd naar aanleiding van wangedrag van bestuurders.16 Ook heeft de wetgever welbewust ook natuurlijke personen met een leidinggevende functie normadressaat gemaakt van onder meer milieuvergunningen.17 Kennelijk vond de wetgever dat bestuurders in bepaalde opzichten ‘meer te vrezen’ moeten hebben, of – intrinsieker uitgedrukt – verantwoordelijkheid dragen voor de naleving van bepaalde verplichtingen. Het handelen in strijd met wettelijke verplichtingen kan ook een onrechtmatige daad opleveren.18 Als de rechter vervolgens voor bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad een algemene verzwaarde maatstaf toepast, dan wordt de (via democratische weg vastgestelde) balans verstoord.

Kortom, niets wijst erop dat de toepassing van de gewone onrechtmatigedaadsregels zouden leiden tot excessieve bestuurdersaansprakelijkheid.