2.9.2 Onderliggende opvattingen over het strafproces en rol van de rechter

Achter de verschillen van opvatting over deelaspecten van het reageren op vormfouten die in hoofdstuk 7 en 8 aan de orde komen, zoals de precieze uitleg van het Schutznormvereiste, (de striktheid van) het gesloten stelsel van rechtsmiddelen of het toepassingsbereik van bewijsuitsluiting, gaan nogal eens fundamenteel uiteenlopende opvattingen schuil over het strafproces en de rol van de rechter.1 Daaraan wordt hier kort aandacht besteed, waarbij als grove schets van de extremen nog steeds de modellen voor de inrichting van het strafproces van Packer van pas komen, te weten het ‘crime control’- model tegenover het ‘due process’-model.2 In het eerste model ligt de nadruk uitsluitend op effectieve misdaadbestrijding.3 In het tweede model moet met het strafproces ook de misdaad worden bestreden, maar ligt de nadruk op controle van machtsuitoefening door de overheid. Deze modellen moeten worden begrepen als uitersten op een glijdende schaal, die zoals Jörg zegt, ‘kunnen dienen als analytisch hulpmiddel, ook om zicht te krijgen op de wijze waarop het strafproces is ingericht en de richting waarin het zich ontwikkelt’.4 In de praktijk bevat het strafprocesrecht een samensmelting van beide elementen en gaat het debat over de vraag of het met de inrichting van het strafproces niet teveel de ene of de andere kant op gaat – denk maar aan de wetgever die in dit opzicht in 1926 al sprak van het vinden van een compromis.5 Jörg betoogt dat er niet steeds op deze wijze mee wordt omgegaan:

Toegepast op het controleren en reageren op vormfouten staat in de crime control-benadering effectieve en efficiënte waarheidsvinding met betrekking tot het tenlastegelegde centraal. Daarbij past een beperking van de taak van de zittingsrechter tot het controleren van het voorbereidend onderzoek op alleen die vormfouten die de waarheidsvinding kunnen schaden, bijvoorbeeld omdat daardoor de betrouwbaarheid van het vergaarde bewijs op het spel is komen te staan. Het controleren op andere vormfouten, bijvoorbeeld die waarbij inbreuk is gemaakt op de privacy, en het toepassen van rechtsgevolgen om de integriteit van het optreden van politie en OM te bevorderen, past hier niet goed bij. Dat kost tijd en energie van de betrokkenen bij het strafproces en doet af aan de efficiëntie daarvan.

Denkend vanuit het due process-model is handhaving van de integriteit van opsporing en vervolging een hoofddoel van het strafproces, zodat het logisch is om wel degelijk rechtsgevolgen te verbinden aan vormfouten die deze integriteit schaden. Onrechtmatige bewijsgaring kan in die benadering steeds tot bewijsuitsluiting leiden en ook in gevallen waarin een vormfout geen gevolgen heeft voor de verdachte of de eerlijkheid van zijn strafproces moet de strafrechter rechtsgevolgen kunnen verbinden aan onrechtmatig overheidshandelen. Om de politie te weerhouden van onrechtmatig handelen, de overheid niet te laten profiteren van zijn onrechtmatige optreden en de rechter daaraan niet ‘medeplichtig’ te laten worden is in deze benadering als ‘sanctie’ de toepassing van ingrijpende rechtsgevolgen als bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring van het OM noodzakelijk.

De modellen van Packer identificeren uitersten, maar trekken van beide benaderingen kunnen zowel in de rechtspraak – bijvoorbeeld in de zaken over geheimhoudersgesprekken, genoemd in het ‘woord vooraf’ – als in de juridische literatuur worden herkend.7 Van Dorst plaatste de bestaande opvattingen eens tegenover elkaar door te spreken van ‘hen die (extreem gesteld) vinden dat de strafrechter voorbij moet gaan aan fouten van politie en justitie omdat die disciplinair, ambtenarenrechtelijk, e.t.q. moeten worden afgedaan, en hen die menen dat iedere onrechtmatigheid in het voordeel van de verdachte moet uitpakken’.8 Waar in de rechtspraak of literatuur dergelijke opvattingen naar voren komen, gaat het vaak om deelaspecten van het reageren op vormfouten. Een meer integrale visie, gerelateerd aan de doeleinden van het strafproces en de rol van de strafrechter, komt naar voren in de discussie naar aanleiding van het onderzoeksproject Strafvordering 2001. Die discussie biedt een nadere blik op de verschillen van opvatting die in dit verband bestaan en verdient hier daarom aandacht.

In de gezamenlijke reactie van de hoogleraren Brants, Mevis, Prakken en Reijntjes op het onderzoeksproject betoogden zij onder meer dat het beschermen van onschuldigen tegen bestraffing de belangrijkste functie is van het strafproces en verweten zij de onderzoekers dat deze ‘bescherming wordt gereduceerd van de functie tot een functie van het strafproces’.9 ‘Nogal schrijnend’ vonden zij ‘het gemak waarmee de onderzoeksgroep water bij de wijn doet wanneer het gaat om de bescherming van de positie van de verdachte’. 10 Op de glijdende schaal van de modellen van Packer bevinden zij zich dichter bij de due-process- dan bij de crime-control-benadering. Dat moge ook blijken uit het volgende citaat:

Deze critici van de conclusies uit het onderzoeksproject Strafvordering 2001 betoogden dat het strafproces wel in een adequate reactie op een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit moet voorzien, maar willen daarbij de positie van de verdachte voorop stellen, ook als het gaat om het verbinden van rechtsgevolgen aan vormfouten:

In de benadering van de onderzoeksgroep Strafvordering 2001 wordt de gelding van het legaliteitsbeginsel tot uitgangspunt genomen, met dien verstande dat geen strafvordering – en inbreuk op grondrechten van verdachten en andere burgers – mag plaatsvinden zonder dat dit wettelijk is geregeld. Rechtsbescherming is dan niet zozeer het (hoofd)doel van het strafprocesrecht, maar ‘inherent aan het rechtskarakter ervan’.13 Waar het vervolgens om gaat is de vraag wie, wat en in welke mate precies door het strafprocesrecht wordt beschermd?:

Als hoofddoel van het strafproces wordt in deze visie niet de rechtsbescherming van de verdachte gezien, maar het verzekeren van een juiste toepassing van het materiële strafrecht. Dat wil zeggen het bewerkstelligen dat schuldigen worden gestraft en het voorkomen van bestraffing van onschuldigen. Dat houdt niet alleen in dat een juiste vervolging en straftoemeting moet worden bevorderd, maar ook dat daarbij rekening moet worden gehouden met belangen van slachtoffers bij vervolging en bestraffing en bij een correcte bejegening en met het belang van alle burgers (dus ook verdachten) bij bescherming tegen aantasting van hun grondrechten.16 Voor het controleren en reageren op vormfouten betekent dit in de benadering van de onderzoeksgroep Strafvordering 2001 dat de strafrechter vooral tot taak heeft het recht op een eerlijk proces te waarborgen, maar dat – behoudens ernstige inbreuken op andere grondrechten – voor het overige niet te zwaar op de strafrechter moet worden geleund. Aan die benadering, waarin de zittingsrechter dus geen ‘totaalcontroleur van de opsporing’ is, paarde de onderzoeksgroep voorstellen om controle op de opsporing en redres van vormfouten mede op andere wijzen vorm te geven.17 Daarop kom ik in hoofdstuk 9 terug.

Ook als men het over de uitgangspunten van het strafproces en de rol van de rechter eens is, kan verschil van mening bestaan over hoe aan deze uitgangspunten in een bepaald tijdsgewricht het beste gestalte kan worden gegeven, bijvoorbeeld omdat men factoren die van invloed zijn op de taak van de strafrechter verschillend waardeert. Denk maar aan vragen als: Bestaan adequate alternatieven voor de verdachte om compensatie te krijgen voor een inbreuk op zijn privacy, zodat de strafrechter kan worden ontheven van de taak dergelijke compensatie binnen het strafproces te bieden? Bestaat zodanig toezicht op de opsporing dat de controle door de strafrechter wel een tandje minder kan? Dit zal een wikken en wegen blijven, een bron voor doorlopend debat en misschien ook wel een kwestie van ‘trial and error’.

Over de taak die de zittingsrechter moet worden toebedeeld wat betreft het bewaken van de integriteit van de opsporing in die opzichten waarin het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet in het geding is, kan daaraan, ook als niet wordt geredeneerd vanuit de benadering dat rechtsbescherming van de verdachte de belangrijkste functie is van strafprocesrecht, verschillend worden gedacht. Wie (naast de bewaking van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM) nadruk legt op bewaking van de integriteit van de opsporing,18 zoals ook in het rapport van de Commissie Van Traa gebeurde, zal ook in gevallen waarin het recht op een eerlijk proces van de verdachte wiens zaak voorligt niet in het geding is, soms toch een taak voor de zittingsrechter zien wat betreft de controle en het reageren op vormverzuimen.19 In die lijn betoogt Buruma bijvoorbeeld dat de zittingsrechter ‘met niet op de verdachte gerichte – maar wel flagrante of de rechter buiten spel zettende – fouten wel degelijk iets moet doen’.20