Einde inhoudsopgave
Misleidende beursberichten (IVOR nr. 124) 2022/3.5.3.2
3.5.3.2 De (im)materialiteit van vage mededelingen, algemene uitingen van optimisme, overdreven aanprijzingen, verkooppraat en uitgesproken meningen of intenties
mr. drs. A.C.W. Pijls, datum 01-07-2022
- Datum
01-07-2022
- Auteur
mr. drs. A.C.W. Pijls
- JCDI
JCDI:ADS655780:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie hierover Hazen, 4 Law Securities Regulation § 12.9[4]; Coffee, Sale & Whitehead 2021, p. 1097-1103.
Ik benadruk dat het in de hoofdtekst geformuleerde uitgangspunt dat een persoon of rechtspersoon in beginsel niet met succes aansprakelijk kan worden gesteld voor een misleidende opinion, alleen geldt voor vorderingen uit hoofde van SEC-regel 10b-5. Dit geldt uitdrukkelijk niet voor vorderingen uit hoofde van Section 11 Securities Act. Voor de laatstgenoemde vorderingen geldt voor het oordeel of is voldaan aan het vereiste van materiality het raamwerk van de Supreme Court zoals uiteengezet in zijn uitspraak Omnicare, Inc. v. Laborers Dist. Council Const. Industry, 575 U.S. 175 (2015). Ik laat het hier bij deze constatering en werk dit punt niet verder uit.
Zie over de immaterialiteit van (publiek) uitgesproken meningen en intenties onder meer de uitspraken Tongue v. Sanofi, 816 F.3d 199 (2d Cir. 2016); Nakkhumpun v. Taylor, 782 F.3d 1142, 1159-160 (10th Cir. 2015).
Zie over de immaterialiteit van algemene uitingen van optimisme onder meer de uitspraak City of Monroe Employees Retirement System v. Bridgestone Corp., 399 F.3d 651, 669-671 (6th Cir. 2004). Zie over de immaterialiteit van verkooppraat en puffery onder meer de uitspraken In re Vivendi, S.A. Securities Litigation, 838 F.3d 223, 244-245 (2d Cir. 2016); City of Pontiac Policemen’s and Firemen’s Retirement system v. UBS AG, 752 F.3d 173, 183 (2d Cir. 2014); In re Stratasys Ltd. Shareholder Securities Litigation, 864 F3d 879, 882 (8th Cir. 2017); Retirement System of St. Louis v. Intuitive Surgical, Inc., 759 F.3d 1051, 1060 (9th Cir. 2014); In re Harman Int’l Industries, Inc. Securities Litigation, 791 F.3d 90, 108-110 (D.C. Cir. 2015). En zie over de immaterialiteit van puffery in de literatuur uitgebreid Padfield 2008, p. 339-381; Padfield 2010, p. 161 en p. 168-173.
Het uitgangspunt dat uitgesproken meningen (zogenoemde ‘opinions’) in beginsel als immaterial worden aangemerkt, is onder meer van belang voor het beoordelen van (de materialiteit van) door de vennootschap gedane mededelingen over de waardering van goodwill op de balans. Ook is dit uitgangspunt van belang voor mededelingen van de vennootschap over eventuele voorzieningen die zij moet nemen in verband met de afschrijving op leningen. In de rechtspraak worden dergelijke mededelingen als opinions aangemerkt, waardoor zij dus in beginsel als immaterial kunnen worden gekwalificeerd. Zie in dit verband onder meer de uitspraken City of Omaha, Nebraska Civilian Employees’ Retirement System v. CBS Corp., 679 F.3d 64, 67-68 (2d Cir. 2012) en City of Dearborn Heights Act 345 Police & Fire Retirement System v. Align Technology, Inc., 856 F.3d 605, 614-616 (9th Cir. 2017).
Zie over deze kwestie Hazen, 4 Law Securities Regulation § 12.9[4].
In algemene zin geldt dat een persoon of rechtspersoon niet aansprakelijk kan worden gesteld voor door hem of haar gedane mededelingen die vaag zijn geformuleerd.1 Hetzelfde geldt voor publiekelijk uitgesproken meningen (zogenoemde ‘opinions’)2 en intenties, algemene uitingen van optimisme, verkooppraat en ‘puffery’ (letterlijk: ‘overdreven aanprijzing’).3, 4 In beginsel worden dergelijke mededelingen bij wege van juridische fictie (‘as a matter of law’) als immaterial gekwalificeerd. Dit betekent dat bij het beoordelen van het eventueel misleidende karakter van zulke mededelingen in beginsel niet wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval of naar de totaal beschikbare ‘informatiemix’. De enkele vaststelling dat de litigieuze mededeling een mening of intentie betreft, dan wel kan worden gekwalificeerd als verkooppraat of puffery, volstaat dan om deze als immaterial aan te merken.5 De toepassing van deze zogenoemde ‘bright line rule’ gaat echter niet zover dat daarmee ook kwade trouw (‘bad faith’) van de openbaarmaker van de litigieuze mededeling wordt beloond.6 Zo is het niet geoorloofd een bepaalde mededeling bewust vaag te formuleren met de enkele bedoeling daarmee bepaalde relevante informatie achter te kunnen houden. Evenmin is het geoorloofd bewust een andere mening of intentie uit te spreken dan de werkelijke mening of intentie die men heeft. In dergelijke gevallen gaat de genoemde bright line rule niet op en wordt het al dan niet misleidende karakter van de litigieuze mededeling derhalve alsnog op basis van alle omstandigheden van het geval beoordeeld (althans, wanneer de bedoelde kwade trouw in rechte komt vast te staan).