4.2.4.2 Overdrachtsbelasting

In paragraaf 3.7.1.1 hiervóór heb ik geconstateerd dat de omzetting van rechtspersonen op de voet van art. 2:18 BW voor de heffing van overdrachtsbelasting geen belastbaar feit impliceert vanwege het behoud van rechtspersoonlijkheid. Althans, voor de omzettende rechtspersoon zelf. Indien de omzettende rechtspersoon als gevolg van de omzetting de status van onroerendezaaklichaam verwerft, kunnen echter diegenen die in het kader van de omzetting zogenoemde aanmerkelijkbelangaandelen krijgen uitgereikt in de heffing van overdrachtsbelasting worden betrokken op de voet van art. 2 juncto art. 4 WBR 1970. Zoals in paragraaf 3.7.1.2 uiteengezet, moet vooral worden gedacht aan de omzetting van een stichting, vereniging, coöperatie in een BV of NV.

Op deze plaats ga ik nader in op de omzetting van een stichting in een als onroerendezaaklichaam in de zin van art. 4 lid 1 onderdeel a WBR 1970 kwalificerende BV. Voor de hand ligt dat bij deze omzetting de onroerende zaken op de voet van art. 2:18 lid 6 BW deel uitmaken van het zogenoemde beklemde vermogen bij de BV met als gevolg dat de in het kader van de omzetting toegekende aandelen géén vermogens- en winstrechten vertegenwoordigen met betrekking tot die onroerende zaken (zie over de vermogensklem uitgebreid par. 2.8.7 hiervóór). Hoewel de verkrijgers van ten minste 1/3-gedeelte van het geplaatste kapitaal van de in een BV omgezette stichting tot 1 januari 2008 er naar mijn mening ernstig rekening mee dienden te houden dat zij overdrachtsbelasting waren verschuldigd, ligt dat per 1 januari 2008 fundamenteel anders als gevolg van de wijziging van art. 4 WBR 1970 bij wet van 20 december 2007, Stb. 2008, 563 (Overige fiscale maatregelen 2008).

Tot 1 januari 2008 was het effect van de vermogensklem niet relevant voor het constateren van een belaste verkrijging van als fictieve onroerende zaken aangemerkte aandelen. Dit omdat een belaste verkrijging was gekoppeld aan de deelname in het geplaatste aandelenkapitaal, kort gezegd minimaal 1/3.1 Het feit dat aan de in het kader van de omzetting van een stichting in een BV uitgegeven aandelen vanwege de vermogensklem ex art. 2:18 lid 6 BW géén vermogens- en winstrechten met betrekking tot de onroerende zaken waren verbonden, deed dus niet af aan het constateren van een belaste verkrijging van die aandelen. Een min of meer vergelijkbare problematiek deed zich voor in de situatie waarin een vennootschap verschillende soorten aandelen had. Ook dan kwam geen betekenis toe aan het feit dat aan deze aandelen verschillende vermogens- en/of winstrechten zijn verbonden.2 Zo telde een gewoon aandeel en een preferent aandeel met dezelfde nominale waarde in dezelfde mate mee voor het tot 1 januari 2008 geldende formele 1/3-criterium. Dit gold zelfs voor letteraandelen die géén enkel vermogens- en winstrecht met betrekking tot de onroerende zaken vertegenwoordigden maar bijvoorbeeld slechts een winstrecht met betrekking tot een overig bedrijfsonderdeel; een verkrijging van een aanmerkelijk belang door middel van deze letteraandelen was een belaste verkrijging in de zin van art. 2 jo. art. 4 lid 1 onderdeel a WBR 1970. Dezelfde formele benadering gold tot 1 januari 2008 voor de bepaling van de heffingsmaatstaf ex art. 10 WBR 1970 op grond waarvan de waarde van de aandelen gelijk wordt gesteld aan de waarde van de onroerende zaken die door die aandelen worden vertegenwoordigd. Algemeen werd ervan uitgegaan dat de toerekening van het onroerendezaakbezit diende plaats te vinden naar rato van het aandeel in het geplaatste aandelenkapitaal.3 Zo werd aan een preferent aandeel met slechts een marktconform dividend evenveel onroerendezaakwaarde toegerekend als aan een gewoon aandeel met dezelfde nominale waarde. Hetzelfde gold nota bene voor een letteraandeel waaraan geen enkel winst- en/of vermogensrecht is verbonden met betrekking tot de van het vermogen van de vennootschap deel uitmakende onroerende zaken. De formele benadering van de heffingsmaatstaf betekende voor de omzetting van een stichting in een BV concreet dat als aan de uitgegeven aandelen geen winst- en vermogensrechten waren verbonden met betrekking tot de onroerende zaken vanwege de vermogensklem ex art. 2:18 lid 6 BW, (helaas) niet gezegd kon worden dat de heffingsmaatstaf nihil bedroeg.

Hoe anders pakt het per 1 januari 2008 gewijzigde art. 4 WBR 1970 uit en in het verlengde daarvan de heffingsmaatstaf van art. 10 WBR 1970. In plaats van aansluiting bij het geplaatste aandelenkapitaal, is onder het nieuwe art. 4 WBR 1970 – kort gezegd – sprake van een belaste verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam indien het een ten minste 1/3-‘belang’ betreft in dat lichaam (art. 4 lid 3 onderdeel a en b WBR 1970).4 Het begrip ‘belang’ is volgens de wetgever een materieel criterium dat voor de invulling afhankelijk is van feiten en omstandigheden.5 De vermogensklem ex art. 2:18 lid 8 BW is mijns inziens – ongeacht of de vermogensklem mede betrekking heeft op onroerende zaken – een relevante omstandigheid bij de bepaling of sprake is van een ten minste 1/3-belang in de in een BV omgezette stichting. Hierdoor kan reeds geen sprake zijn van een belastbaar feit. Maar het is mijns inziens vooral de vanaf 1 januari 2008 geldende materiële invulling van de heffingsmaatstaf ex art. 10 WBR 1970 die ervoor zorgt dat de aandeelhouders in de in een BV omgezette stichting blijven gevrijwaard van de heffing van overdrachtsbelasting ten aanzien van de van het beklemde vermogen deel uitmakende onroerende zaken. Art. 10 WBR 1970 is weliswaar tekstueel niet gewijzigd, maar de Staatssecretaris van Financiën merkte tijdens de parlementaire behandeling het volgende op:6

Deze economische benadering leidt naar mijn mening tot een evenwichtige uitkomst in het geval waarin een stichting wordt omgezet in een BV. Omdat van de onroerende zaken die onderdeel zijn van het beklemde vermogen ex art. 2:18 lid 6 BW niet gezegd kan worden dat zij door de aandelen worden vertegenwoordigd, bedraagt de maatstaf van heffing nihil.