4.3.2.2 De rechterlijke toetsing

In het bestuursrecht toetst de rechter nadrukkelijk de rechtmatigheid van het besluit zoals dat door het bestuursorgaan is genomen.1 Uitgangspunt is daarbij de beslissing op bezwaar, doorgaans aangeduid als het bestreden besluit. Het bestreden besluit wordt ex tunc getoetst. Aangezien het bezwaar was gericht tegen het achterliggende, primaire besluit, zal de rechter ook de rechtmatigheid van de feitenvaststelling in de bestuurlijke fase toetsen.2

In het verlengde van deze opvatting over het object van de rechterlijke toetsing ligt de zogenoemde ‘bewijsfuik’ (ook wel als ‘grondenfuik’ of ‘trechtermodel’ aangeduid).3 De bewijsfuik is een bestuursrechtelijke eigenaardigheid, die tot voor kort werd toegepast door één van de hoogste bestuursrechters, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). De redenering erachter is sterk dogmatisch. Kort gezegd kwam de bewijsfuik erop neer, dat de aanvrager niet alsnog in beroep zijn aanvraag kan onderbouwen. De ABRvS betrok in de beroepsfase nieuw aangeleverd bewijsmateriaal, dat verband hield met een nieuwe beroepsgrond, daarom niet bij zijn beoordeling. De ABRvS toetste slechts het besluit in de voorfase (ex tunc). De redenering was dat het bestuursorgaan in bezwaar eenvoudigweg nog geen rekening kon houden met het pas later aangeleverde bewijsmateriaal, zodat het destijds genomen besluit niet onrechtmatig is genomen. Deze bewijsrechtelijke beperking vloeide dus rechtstreeks voort uit de taakopvatting van de rechter: hij toetste ‘slechts’ de rechtmatigheid van de bestreden beslissing. Het nadeel van deze benadering was dat het besluit in flagrante strijd kan zijn met de materiële werkelijkheid en toch in de rechtsorde bleef voortbestaan.4 In 2022 heeft de ABRvS de leer van de bewijsfuik verlaten.5 De andere hoogste bestuursrechters (zoals de Centrale Raad van Beroep) pasten al geen bewijsfuik toe en hielden dus wél rekening met nieuw bewijsmateriaal bij nieuwe gronden, om op basis daarvan te beoordelen of het besluit op een juiste feitelijke grondslag heeft berust.