37.7 Slot

Ondanks de beperktheid van deze survey kunnen we concluderen dat het fair-playbeginsel bezig is aan een come back. Net zoals de vergeten groenten weer in de supermarkt liggen, ligt het fair-playbeginsel weer in de gereedschapskist van de rechter. Daarbij wordt het toegepast in de betekenis die het volgens Wiarda al had, namelijk het laten zien van bestuursfatsoen, waarbij de overheid moet voldoen aan de eisen van openheid, eerlijkheid en royaliteit. Het beginsel vergt dat de burger wordt ondersteund of althans niet wordt tegengewerkt in zijn mogelijkheden om zijn procedurele kansen te benutten. Het vergt ook dat de overheid grootmoedig is als de burger ten gevolge van ongelukkig optreden van de kant van de overheid procedureel de dupe wordt én dat de overheid geen trucs uithaalt om de burger van zijn rechten af te houden.

Er zijn ook nieuwe toepassingen, en wel in gevallen waarin het geldende recht geen oplossing biedt voor gevallen waarin de burger procedureel in de verdrukking is gekomen. Het informele verschoningsrecht en het boeterecht zijn daarvan voorbeelden.

De Hoge Raad heeft op basis van dit beginsel het informele verschoningsrecht heeft geformuleerd. Dat is het recht van de belastingplichtige om geen inzage te hoeven geven in adviezen en rapporten van adviseurs die geen wettelijk verschoningsrecht hebben. Het leerstuk van onrechtmatig verkregen bewijs biedt hier geen oplossing, terwijl duidelijk is dat de fiscus de adviezen die een belastingplichtige zelf heeft ingewonnen niet zal mogen gebruiken om de eigen bewijspositie te versterken. Wettelijke verschoningsrechten en het legal privilege zijn gebaseerd op dit uitgangspunt.1 Bij gebrek aan een rechtsregel speelt het beginsel van fair play hier een uitstekende rol om deze lacune te dichten.

Deze rol, van het dichten van een lacune, speelt het beginsel ook bij de dubbele boeteprocedure die werd besproken in paragraaf 3. Het werkt als een correctie in een geval waarin het ne-bis in-idembeginsel en het ne-bis-vexari-beginsel geen oplossing bieden. Dit laatste beginsel kennen we in het boeterecht niet, maar de toepassing van het fair-playbeginsel werkt mitigerend op het gevolg van de dubbele procedure.2

Tot slot kunnen we constateren dat bij de verdeling van schaarse rechten het beginsel latent aanwezig is. Het Nederlandse recht biedt volgens kenners nog te weinig basis om het transparantiebeginsel als algemeen beginsel van verdelingsrecht aan te nemen. Het waarborgen van procedurele kansen is nu vervat in het zogeheten formele gelijkheidsbeginsel. Dat beginsel is ook nieuw en schiet tekort om alle elementen van een eerlijke verdeelprocedure te omvatten. Het fair-playbeginsel kan zowel de eisen van passende openbaarmaking dekken, als de eis dat na de gunningsbeslissing een stand still periode geldt, en omvat het verbod om lopende de verdeelprocedure de procedurele regels voor deelname, verdeling of gunning, dan wel de gunningscriteria te veranderen.

Na in 25 jaar Awb onder de paraplu van artikel 3:2 verscholen te hebben gezeten, is het fair-playbeginsel terug als een rechtsnorm, die de basis kan bieden voor oplossingen bij het dichten van lastige lacunes in het procedurele recht.