4.6.5.1 Ratio

Ik meen dat het verweer als volgt kan worden verklaard. In het kader van artikel 6:212 moet een ongerechtvaardigde verrijking worden gezien als een inbreuk op een exclusieve rechtspositie zonder dat daar een rechtvaardiging voor is. Niet van belang is of aan de verrijkte een verwijt kan worden gemaakt, dan wel dat hij geheel te goeder trouw was. De verplichting om af te dragen wat de verrijkte niet toekwam, brengt hem in beginsel niet in een slechtere positie dan waarin hij zonder de inbreuk zou hebben verkeerd.

De Engelse schrijver Birks heeft er op gewezen dat dit anders is wanneer de verrijking is verminderd. Dan zou een verplichting om de oorspronkelijke verrijking volledig af te dragen de verrijkte wel in een nadeligere positie brengen. Aan de andere kant moet worden bedacht dat de verarmde nadeel lijdt als de verrijkte minder hoeft af te dragen omdat de verrijking is verminderd. Het verweer betreft daarom de vraag wie het risico moet dragen op een vermindering van een ongerechtvaardigde verrijking. Met andere woorden, het verweer betreft de toedeling van nadeel.1

Wie dient het nadeel te dragen? Voor het Engelse recht heeft Birks erop gewezen dat het een vereiste voor een vlot lopend handelsverkeer is dat een ieder vrij moet kunnen beschikken over hetgeen zich in zijn vermogen bevindt als hij mag menen daartoe gerechtigd te zijn. Toedeling van het nadeel aan de verarmde, op grond van het verweer, voorkomt dat iedereen geld moet reserveren waaruit onverwachte vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking kunnen worden voldaan. Dit argument geldt ook voor het Nederlandse recht. Het vormt tevens de ratio voor artikel 6:212 lid 2; het nadeel dient te worden gedragen door de verarmde als de verrijkte geen rekening hoefde te houden met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.