Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/5.8.14:5.8.14 Vervangende zekerheid

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/5.8.14

5.8.14 Vervangende zekerheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Komt in een verzetprocedure vast te staan dat de vermogenstoestand van de voorheen vrijgestelde rechtspersoon te weinig waarborg voor de nakoming van de schulden biedt dan zal de rechter de consoliderende rechtspersoon in beginsel de gelegenheid geven om een zekerheid aan de in verzet gekomen schuldeiser te verstrekken. Die zekerheid kan worden verstrekt door de consoliderende rechtspersoon maar ook door een andere (rechts)persoon.1

Opgemerkt wordt dat in de parlementaire geschiedenis bij artikel 2:100 BW, welke bepaling de verzetregeling bevat bij kapitaalvermindering en welke regeling model stond voor artikel 2:404 lid 4 BW, dat de rechter niet verplicht is om een gelegenheid te bieden om zekerheid te stellen. Het kan namelijk zo zijn dat de waarborg die wordt verlangd de positie van medeschuldeisers dusdanig verzwakt, dat een dergelijke waarborg geen gerechtvaardigde optie is.2

De alternatieve zekerheid dient ‘gelijkwaardig’ te zijn aan de zekerheid die een schuldeiser had bij hoofdelijke aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon. Is deze zekerheid niet gelijkwaardig, dan hoeft de schuldeiser daarmee geen genoegen te nemen. In artikel 6:51 BW is het volgende bepaald:

Artikel 6:51 BW

1.

Wanneer uit de wet voortvloeit dat iemand verplicht is tot het stellen van zekerheid of dat het stellen van zekerheid voorwaarde is voor het intreden van enig rechtsgevolg, heeft hij die daartoe overgaat, de keuze tussen persoonlijke en zakelijke zekerheid.

2.

De aangeboden zekerheid moet zodanig zijn, dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen.

3.

Is de gestelde zekerheid door een niet aan de schuldeiser toe te rekenen oorzaak onvoldoende geworden, dan is de schuldenaar verplicht haar aan te vullen of te vervangen.

In een aantal kwesties is aan de orde geweest of een alternatieve zekerheid voldoet aan de maatstaf van artikel 2:404 lid 4 BW en dus of dat een waarborg is waar een schuldeiser genoegen mee dient te nemen. De beoordeling of dat het geval is, kan afhankelijk zijn van verschillende factoren. In een uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch3 is het volgende overwogen:

“Ingevolge het bepaalde in artikel 2:404, lid 4 BW dient bij intrekking van een 403-verklaring op verlangen van de schuldeiser vervangende zekerheid of een andere waarborg te worden gesteld. Als vervangende zekerheid heeft E.ON Benelux in januari 2006 de Guarantee afgegeven. De vraag is of De Plaet daarmee genoegen moet nemen. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend.

– Ten eerste is de aansprakelijkheidstelling van E.ON Benelux B.V. gelimiteerd tot een bedrag van € 1.000.000,= (artikel 2 van de Guarantee), terwijl partijen het erover eens zijn dat het financiële belang van De Plaet uit hoofde van de overeenkomst met NRE Energie B.V. in elk geval dat bedrag te boven gaat. De door NRE Holding afgegeven 403-verklaring kent geen limitering ten aanzien van de hoogte van de aansprakelijkheidstelling.

– Voorts kan E.ON Benelux de Guarantee blijkens artikel 6 op elk gewenst moment intrekken. Weliswaar kan een 403-verklaring, behoudens de in het eerste lid van artikel 2:404 BW genoemde uitzonderingen, eveneens worden ingetrokken maar in dat geval kan de schuldeiser terugvallen op het wettelijk vangnet van artikel 2:404 lid 4 BW en vervangende zekerheid verlangen zoals De Plaet thans doet. Dat vangnet geldt niet bij intrekking van de Guarantee, waarin over het stellen van vervangende zekerheid verder niets.”4

Het verschilt per rechtbank, ik meen zelfs per rechter, welke zekerheid wordt verlangd. Sommige rechtbanken schrijven vrij gedetailleerd voor aan welke eisen de zekerheid dient te voldoen. Terwijl andere rechtbanken daar veel minder strikt mee zijn. Zo zijn in een beschikking van de Rechtbank Rotterdam vrij precieze aanwijzingen terug te vinden:5

“De rechtbank,

(...)

bepaalt dat JLL uiterlijk op 8 mei 2009 ten behoeve van BosGijze zekerheid moet stellen voor betaling van € 685.000,= (te weten voor € 570.382,40 in hoofdsom, vermeerderd met begrote rente e kosten) waartoe zij veroordeeld zou kunnen worden;

bepaalt dat JLL die zekerheid dient te stellen in de vorm van een door een Nederlandse bank af te geven bankgarantie volgens de meest recente versie van het Rotterdams garantieformulier;”

In een andere beschikking is terug te lezen dat er ook meer vrijheid kan bestaan omtrent de te verstrekken zekerheid:

“De rechtbank:

– bepaalt dat Hertel Beheer uiterlijk op 30 oktober 2015 ten behoeve van Iemants c.s. zekerheid moet stellen in de vorm van een bankgarantie of een andere waarborg geeft voor betaling van € 15.000.000,-- (zegge: vijftien miljoen euro) in verband met de vorderingen voorvloeiende uit de overeenkomst van 1 maart 2013 is tussen Iemants c.s. en CKT;

– verklaart het verzet van Iemants c.s. ongegrond indien Hertel Beheer uiterlijk op 30 oktober 2015 de hiervoor bedoelde zekerheid heeft gesteld;

– verklaart het verzet van Iemants c.s. gegrond indien Hertel Beheer niet uiterlijk op 30 oktober 2015 de hiervoor bedoelde zekerheid heeft gesteld;”

En het kan nog algemener:6

“verklaart Pergen c.s. ontvankelijk in haar verzet,

bepaalt dat Eneco Holding uiterlijk op 30 november 2014 ten behoeve van Pergen c.s. zekerheid moet stellen of een andere waarborg geeft voor betaling van € 805 miljoen (zegge: achthonderd vijf miljoen euro) in verband met de door EPTS verschuldigde vergoeding voor de te leveren elektriciteit,

verklaart het verzet van Pergen c.s. ongegrond indien Eneco Holding uiterlijk op 30 november 2014 de hiervoor bedoelde zekerheid heeft gesteld,

verklaart het verzet van Pergen c.s. gegrond indien Eneco Holding niet uiterlijk op 30 november 2014 de hiervoor bedoelde zekerheid heeft gesteld,”

Opvallend is dat steeds aan de consoliderende rechtspersoon wordt opgedragen om een zekerheid te stellen. Strikt genomen is dat niet helemaal zoals dat zou moeten zijn. De zekerheid mag ook door een derde worden verstrekt, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis:

“Wie hun deze waarborg verleent, wordt in het midden gelaten. Niet alleen de medeaansprakelijke groepsmaatschappij en de hoofdschuldenaar komen in aanmerking, maar ook bij voorbeeld degene of degenen aan wie de aandelen worden verkocht.”7

Zekerheid zou ook door een derde moeten kunnen worden gegeven nadat het verzet is aangetekend. Met name wanneer de rechtspersoon die de overblijvende aansprakelijkheid wenst te beëindigen niet in de positie verkeert om zekerheid te stellen, kan het in belang van de schuldeiser zijn dat de rechtbank toestaat dat een derde partij een zekerheid verstrekt.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.