Einde inhoudsopgave
De collateral richtlijn (R&P nr. FR12) 2015/2.2.1
2.2.1 Zekerheid
Dr. J. Diamant, datum 27-10-2014
- Datum
27-10-2014
- Auteur
Dr. J. Diamant
- JCDI
JCDI:ADS369164:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Europees financieel recht
Goederenrecht / Zekerheidsrechten
Voetnoten
Voetnoten
Het gaat hier om een universeel beginsel van insolventierecht, zie Wessels 2006, p. 296.
Het insolventierisico (credit risk) wordt in de BIS Glossary 2003 als volgt gedefinieerd: ‘The risk that a counterparty will not settle an obligation for full value (…)’.
Persoonlijke zekerheid houdt in dat een andere partij zich naast de schuldenaar tot nakoming van een verbintenis verbindt.
Zie art. 2 lid 1 sub a, b en c Collateral Richtlijn.
De vraag wanneer er sprake is van een overdracht tot zekerheid in de zin van de Collateral Richtlijn – een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ – komt uitgebreid aan de orde in §8.5.
Voor de leesbaarheid gebruik ik de term ‘failliet’. Daaronder versta ik echter alle insolventieprocedures, waaronder begrepen reorganisatieprocedures. Zie in dit verband ook art. 2 lid 1 sub j en k Collateral Richtlijn, welke bepalingen een definitie bevatten van de begrippen ‘liquidatieprocedure’ en ‘saneringsmaatregelen’.
Zie bijvoorbeeld Wood 2007a, nr. 2.001.
Vgl. Wood 2007a, nr. 2.011.
De regels inzake het aan te houden eigen vermogen zijn gebaseerd op het Bazel III-akkoord dat is opgesteld door het Bazels Comité, een werkgroep die bestaat uit internationale bankentoezichthouders en centrale banken van de landen van de G10. Zie over de inhoud en betekenis van de Bazelse akkoorden Barneveld 2012. In juli 2011 heeft de Europese Commissie een verordening (Verordening (EU) Nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012) en een richtlijn (Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG) gepresenteerd ter implementatie van de in het Bazel III-akkoord neergelegde afspraken. De verordening is op 1 januari 2014 in werking getreden, terwijl de richtlijn uiterlijk op die datum moest zijn omgezet in nationaal recht.
Zie voor andere voordelen verbonden aan goederenrechtelijke zekerheid Wood 2007a, nr. 2.036.
Wanneer een schuldenaar zijn verplichtingen niet (volledig) kan nakomen, kunnen de schuldeisers verhaal nemen op de goederen van de schuldenaar. De schuldeisers hebben in beginsel een gelijk recht om naar evenredigheid van hun vordering te worden voldaan uit de opbrengst van de goederen van de schuldenaar (paritas creditorum- of pari passu-beginsel).1 Doorgaans zullen de goederen van de schuldenaar echter onvoldoende opbrengen om de vorderingen van de schuldeisers geheel te voldoen. Dit risico wordt aangeduid als het insolventierisico.2
Een schuldeiser kan proberen het insolventierisico uit te sluiten of te verminderen door persoonlijke of goederenrechtelijke zekerheid te bedingen.3 De Collateral Richtlijn heeft alleen betrekking op goederenrechtelijke zekerheid.4 Er zijn twee vormen van goederenrechtelijke zekerheid te onderscheiden: vestiging van een beperkt zekerheidsrecht en overdracht tot zekerheid. Met de term ‘overdracht tot zekerheid’ doel ik op alle gevallen waarin de overdracht de nakoming van een verbintenis waarborgt en er dus in ieder geval in economische zin sprake is van een overdracht tot zekerheid.5
Goederenrechtelijke zekerheid geeft de schuldeiser, thans tevens zekerheidsnemer, een sterkere positie wanneer de schuldenaar/zekerheidsgever failliet gaat.6 De beperkt zekerheidsgerechtigde is separatist. Hij kan zich met voorrang verhalen op de goederen die tot zekerheid zijn verbonden boven de schuldeisers die geen goederenrechtelijke zekerheid hebben bedongen.7 Degene aan wie goederen tot zekerheid zijn overgedragen is rechthebbende van die goederen. Door de overdracht maken die goederen geen deel meer uit van het vermogen van de zekerheidsgever, zodat de overige schuldeisers van de zekerheidsgever zich daar niet meer op kunnen verhalen.8
Naast het terugdringen van het insolventierisico kunnen er andere redenen zijn om goederenrechtelijke zekerheid te verlangen. Wat betreft banken kan dit verband houden met de verplichting die aan banken wordt opgelegd om voldoende eigen vermogen aan te houden ten opzichte van de bedrijfsrisico’s (de verstrekte kredieten en gedane beleggingen), de zogenaamde kapitaaleisen. Deze eisen moeten ertoe leiden dat een bank steeds aan haar verplichtingen jegens haar rekeninghouders kan voldoen. De berekening van het aan te houden eigen vermogen vindt, kort gezegd, plaats op basis van de aard en omvang van de bedrijfsrisico’s.9 Wanneer goederenrechtelijke zekerheid wordt verstrekt door de schuldenaar, leidt dit tot een lager risico voor de bank. Daarom hoeven banken minder eigen vermogen aan te houden wanneer goederenrechtelijke zekerheid wordt gesteld door de schuldenaar. Het feit dat een bank minder garantievermogen hoeft aan te houden voor een verzekerde dan een onverzekerde geldlening, kan dus een (aanvullende) reden zijn voor een bank om goederenrechtelijke zekerheid te eisen ter verzekering van een verstrekt krediet.10
De Collateral Richtlijn bestrijkt, zoals in de inleiding van dit hoofdstuk aan de orde kwam, niet alle gevallen van goederenrechtelijke zekerheid, maar is beperkt tot de gevallen waarin bepaalde goederen, namelijk geld, effecten of kredietvorderingen, in zekerheid worden gegeven. In de volgende paragrafen wordt besproken wat verstaan moet worden onder geld en effecten. Het begrip kredietvorderingen komt in §2.4 aan de orde.