De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/5.2.1:5.2.1 Bepaling toepasselijk recht

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/5.2.1

5.2.1 Bepaling toepasselijk recht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ingeval een Nederlandse rechtbank op grond van art. 25 EEX-Vo II (forumkeuze) dan wel de Ondernemingskamer uit hoofde van art. 3, aanhef en onderdeel a, Rv of ingevolge art. 4, eerste lid, EEX-Vo II iunctoart. 63, eerste lid, onderdeel b of c, EEX-Vo II internationale bevoegdheid heeft ter zake van de kennisneming van een enquêteverzoek dat (mede) gericht is op een statutair op het grondgebied van een andere (lid)staat dan Nederland zetelende groepsmaatschappij, dan rijst vervolgens de vraag welk recht op die vennootschap moet worden toegepast. Wat is, anders gezegd, de lex societatis en hoe wordt die bepaald? Hierop zal in het navolgende worden ingegaan. Alvorens daartoe over te gaan, maak ik eerst een aantal preliminaire opmerkingen.

Allereerst een enkel woord over de in dit verband veelgebruikte IPR-terminologie, te beginnen met de lex causae, van welk genus de lex societatis, waaronder wordt verstaan het recht dat op een vennootschap van toepassing is, een species is. De lex causae is het door een conflictregel aangewezen toepasselijke recht,1 dat naar Nederlands IPR beperkt is tot het materiële privaatrecht,2 en dus niet het hele buitenlandse rechts(stelsel) inclusief de IPR-regels daarvan omvat, zodat renvoi problemen (herverwijzing, in de zin van terugverwijzing en verderverwijzing) zich niet voordoen (vide ook infra).3 Het toepasselijke recht kan vreemd recht zijn, maar de conflictregel kan ook het recht van de aangezochte rechter aanwijzen. Ter aan- duiding van het eigen recht daarvan wordt gesproken van de lex fori, in welk geval de lex causae en de lex fori samenvallen. Intermezzo: in het kader van een forumovereenkomst in de zin van (de voorloper van) art. 25 EEX-Vo II wordt de term lex fori ook wel gebruikt, waarmee dan wordt bedoeld de lex fori prorogati, i.e. de recht van de staat van de geprorogeerde rechter, de lex fori derogati, i.e. het recht van de staat van de gederogeerde rechter, de lex fori aditi, i.e. het recht van de staat waar de procedure aanhangig is, of een combinatie hiervan.4 Een conflictregel kan ook bepalen dat ten aanzien van een bepaald onderwerp, zoals procesrechtelijke kwesties, de lex fori van toepassing is (vide infra).

Overigens wijd ik nog een enkel woord aan het volgende. Boek 10 BW codificeert het commune Nederlandse conflictenrecht.5Art. 10:1 BW herinnert er echter aan dat de daarin opgenomen (materiële)6 IPR-regels, alsmede de in andere wettelijke regelingen vervatte IPR-regels, een lagere rang hebben door te bepalen dat de werking van voor Nederland bindende internationale en Unierechtelijke7 regelingen onverlet laten (deze hebben dus een hogere rang en derhalve voorrang).8 Voorts bepaalt art. 10:2 BW dat – kennelijk: (mede) de rechter –9de IPR-regels (lees: regels van conflictenrecht of verwijzingsregels)10 én het door deze (als toepasselijk) aangewezen recht – ambtshalve – dient toe te passen. Hiernaast wijst de art. 10:3 BW-conflictregel de lex fori processus, ook wel de lex fori regit processum genoemd, als toepasselijk recht aan, en wel aldus dat op de wijze van procederen – ten overstaan van de Nederlandse rechter – het Nederlandse (proces)recht van toepassing is,11 een en ander, zo voeg ik toe, met inachtneming van het bepaalde in art. 10:1 BW.12 Bovendien is renvoi13 in art. 10:5 BW uitgesloten; de verwijzing door een conflictregel naar buitenlands recht is beperkt tot het materiële privaatrecht daarvan.14 Verder stip ik de (algemene) exceptieclausule,15 een ‘correctiemogelijkheid’,16 in art. 10:8, eerste lid, BW aan.17 Deze houdt in dat het recht dat is aangewezen door een wettelijke regel die berust op een veronderstelde nauwe band met dat recht, bij uitzondering buiten toepassing blijft, met dien verstande dat in het licht van alle omstandigheden van het geval de in die regel veronderstelde nauw band kennelijk slechts in zeer geringe mate bestaat en met een ander recht een veel nauwere band bestaat, in welk geval dat andere recht wordt toegepast.18 De vraag die dan opdoemt, is of met een beroep daarop het aangewezen incorporatierecht (vide infra) opzij kan worden gezet. De meerderheidsopvatting lijkt te zijn dat dat niet kan.19

Welnu, er moet een onderscheid worden gemaakt tussen het stelsel van de werkelijke zetel (siège r éel) en het incorporatiestelsel. Het eerstbedoelde stelsel houdt in dat een rechtspersoon wordt beheerst door het recht van het land waarin hij zijn werkelijke zetel heeft, waaronder in dit verband wordt verstaan de plaats waar de bestuursactiviteiten worden verricht, de centrale bestuurszetel.20 (Een variant van) dit stelsel wordt gehuldigd in, onder andere, Duitsland,21 Estland, Frankrijk, Griekenland, Italië, 22 Letland, 23 Litouwen, 24 Luxemburg, Oostenrijk, Polen, Portugal, Roemenië en Spanje.25 Het laatstbedoelde stelsel houdt, strikt genomen, in dat een rechtspersoon wordt beheerst door het recht van het land volgens welk hij is opgericht (één vereiste; vide echter infra).26 Nu meestentijds in dat land conform het aldaar geldende incorporatierecht (imperatief of facultatief) zijn statutaire zetel is gevestigd, wordt dit stelsel ook wel de leer van de statutaire zetel (siège statutaire) genoemd.27 Daarbij doet niet ter zake waar de rechtspersoon zijn centrale bestuurszetel heeft, noch waar de feitelijke bedrijfsactiviteiten worden verricht.28 Naast Nederland wordt (een variant van) het incorporatiestelsel gehuldigd in, onder andere, België,29 Bulgarije, Cyprus, Denemarken, Duitsland, Finland, Hongarije, Ierland, Italië,30 Letland, 31 Liechtenstein, Litouwen, 32 Noorwegen, 33 Rusland, Slowakije, Tsjechië, het Verenigd Koninkrijk, (diverse deelstaten van de) Verenigde Staten, Wit-Rusland, Zweden en Zwitserland.34

Zoals gezegd, huldigt Nederland het incorporatiestelsel. Dit volgt uit art. 10:118 BW.35 Daarin is, voor zover hier van belang, bepaald dat een corporatie36 wordt beheerst door het recht – waarmee (kennelijk) wordt bedoeld: het rechtspersonenrecht, ook wel aangeduid als het ‘incorporatierecht’ of ‘corporatiesta- tuut’ –37van de staat38 (1) volgens welk zij is opgericht én (2) op het grond- gebied van welke zij ingevolge de oprichtingsakte haar zetel39 – ten tijde van de oprichting –40heeft (bijkomend vereiste; vide echter supra). 41 Zijn deze twee – voor de aanwijzing van het op de corporatie toepasselijke recht geldende – elementen42 vervuld, dan is daarmee het op de corporatie toepasselijke recht aan- gewezen, waarna de (relevante) inhoud daarvan dient te worden opgespoord en vast- gesteld,43 waarbij art. 10:119 BW een belangrijke rol speelt, dat de omvang/ reikwijdte van het incorporatierecht bepaalt.

Dit artikel bevat een niet-uitputtende44 opsomming van materieel rechtspersonenrechtelijke45 onderwerpen die worden beheerst door het op de corporatie als toepasselijk aangewezen recht. Het gaat daarin uitsluitend om het eerdergenoemde corporatiestatuut.46 Nu het enquêterecht in de niet-limitatieve opsomming van onderwerpen als bedoeld in art. 10:119 BW (vide de woorden ‘in het bijzonder’) niet expliciet is vermeld, rijst de vraag of het desondanks onder het evenbedoelde statuut valt. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. In de memorie van toelichting bij (het thans vervallen) art. 3 Wet conflictenrecht corporaties (hierna: WCC),47 welk artikel woordelijk overeenstemt met art. 10:119 BW, merkte de toenmalige minister van Justitie, Sorgdrager, immers op dat ook het enquêterecht in zijn algemeenheid onder het vennootschapsstatuut valt.48 Nu het enquêterecht binnen de reikwijdte van dat statuut valt, betekent zulks dat als het op een corporatie toepasselijke recht van een vreemde staat is aangewezen, zij beheerst wordt door het incorporatierecht – met alle daartoe behorende onderwerpen, waaronder het enquêterecht – van die staat en mocht dat recht van deze een enquêteregeling bevatten (vide voor een overzicht § 5.1.1.4), dan dient die regeling op de desbetreffende corporatie te worden toegepast. Voor het daarop toepassen van het Nederlandse enquêterecht bestaat geen ruimte, ook niet als het vreemde incorporatierecht geen enquêteregeling kent. In dat geval kan het enquêteverzoek (in zoverre) niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Ten overvloede vestig ik de aandacht nog op het volgende. Luidens art. 10:124 BW laat titel 8 (Corporaties) van Boek 10 BW onverlet hetgeen is bepaald bij de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (hierna: WFBV).49 Daarmee wordt bedoeld dat de regels van deze wet in de daarin omschreven gevallen prevaleren boven de regels van de voormelde titel.50 In zoverre doorbreekt de eerdergenoemde wet het stelsel van de toepasselijkheid van het incorporatiestelsel als bedoeld in art. 10:118 BW.51 Voor zover eerstgenoemde geen afwijkende regels bevat, geldt – ook voor een formeel buitenlandse vennootschap – het hoofdbeginsel van de toepasselijkheid van laatstgenoemde.52

Welnu, blijkens art. 1, eerste lid, WFBV moet onder ‘formeel buitenlandse ven- nootschap’ worden verstaan een naar buitenlands recht opgerichte (criterium één) kapitaalvennootschap met rechtspersoonlijkheid (criterium twee) die haar werkzaamheden (nagenoeg) geheel in Nederland verricht (criterium drie) en die geen werkelijke band heeft met de staat naar het recht van welke zij is opgericht (criterium vier).53 Is van zulk een vennootschap sprake, dan dienen daarop bepaalde regels van het Nederlandse vennootschapsrecht te worden toegepast, zoals voorschriften omtrent (i) de inschrijving in het handelsregister (art. 2 WFBV), (ii) de vermelding van bepaalde gegevens in alle geschriften, gedrukte stukken en aankondigingen die van haar uitgaan (art. 3 WFBV), (iii) uitkeringen aan aandeelhouders, inkoop van aande- len en vermindering van het geplaatste kapitaal met terugbetaling op aandelen, waartoe art. 2:9 BW, art. 2:216, derde lid, BW en art. 2:248 BW van overeenkomstige toepassing zijn verklaard (art. 4 WFBV), (iv) de boekhoudplicht, waartoe art. 2:10 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard, en het opmaken, de inrichting en de openbaarmaking van de jaarrekening en het jaarverslag, waartoe titel 9 van Boek 2 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard (art. 5 WFBV), en (v) de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen voor de jaarrekening en het jaarver- slag, waartoe art. 2:249 BW, art. 2:260 BW en art. 2:261 BW van overeenkomstige toepassing zijn verklaard (art. 6 WFBV),54 waarbij zij opgemerkt dat, behoudens art. 6 WFBV, deze voorschriften niet gelden voor vennootschappen waarop het recht van een der lidstaten of van een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 van toepassing is,55 een en ander ingevolge art. 1, tweede lid, WFBV.56

Het vorenstaande brengt mee dat als een vennootschap wordt beheerst door het recht van, bijvoorbeeld, Brazilië en zij een formeel buitenlandse vennootschap in de zin van art. 1, eerste lid, WFBV is, de bovenbedoelde voorschriften op haar van toepassing zijn. Het Nederlandse enquêterecht valt evenwel niet onder de werking van de WFBV – volgens de toenmalige minister van Justitie is het daar in zijn hui- dige vorm ongeschikt voor – zodat de Ondernemingskamer zulks niet op de vorenbedoelde vennootschap kan toepassen.57

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.