II.4.3.2 Leer van de redelijke toerekening

In het Drijfmest-arrest overweegt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag of een gedraging kan worden toegerekend aan de rechtspersoon sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het delict. Gelet op de grote verscheidenheid in typen rechtspersonen en soorten delictsgedragingen, is het begrijpelijk dat de Hoge Raad stelt dat ‘een algemene regel zich bezwaarlijk laat formuleren’.1 Het op artikel 15 lid 2 WED (oud) gebaseerde oriëntatiepunt dat de Hoge Raad geeft – of de gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon – is dan ook weinig richtinggevend.2 Behulpzamer zijn de vier omstandigheden die door de Hoge Raad worden aangemerkt als mogelijk relevant voor de redelijke toerekening, al bestaan er over die omstandigheden ook nog de nodige onduidelijkheden.3

Uit de formulering van de Hoge Raad blijkt dat de genoemde omstandigheden noch cumulatief noch limitatief zijn. Oftewel, toerekening is ook mogelijk wanneer niet aan alle indicatieve omstandigheden wordt voldaan, en er zijn ook nog andere omstandigheden die erop kunnen wijzen dat een gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hoewel in het arrest niet blijkt van een hiërarchie tussen de concretiserende omstandigheden, zal de ene concretiserende omstandigheid meer gewicht in de schaal leggen dan de andere, al zal het precieze gewicht steeds afhankelijk zijn van de casus.7 Kortom, de concretiserende omstandigheden uit het Drijfmestarrest zijn niets meer en niets minder dan (stevige) indicaties voor het daderschap van de rechtspersoon; uiteindelijk gaat het erom dat het – alle omstandigheden overziend en alle argumenten afwegend – redelijk is om de gedraging toe te rekenen aan de rechtspersoon.8 Hoe minder evident het verband tussen rechtspersoon en strafbaar feit is, des te uitgebreider dient de motivering voor de toerekening te zijn.

De Hoge Raad overweegt in het Drijfmest-arrest expliciet dat het van de concrete omstandigheden van het geval en de aard van de (verboden) gedraging afhangt wanneer een gedraging in redelijkheid kan worden toegerekend aan de rechtspersoon. Deze overweging doet vermoeden dat het van delict tot delict verschilt welke concretiserende omstandigheden relevant zijn voor de toerekening.9 Sommige auteurs betogen dat voor de toerekening van omissie-, zorgplicht-, verboden toestand-delicten of andere delicten die zich lenen voor een functionele interpretatie10 de eerste drie omstandigheden het meest relevant zijn, en dan met name het normale bedrijfsvoeringcriterium (tweede omstandigheid) vanwege de objectieve invulling die gegeven kan worden aan deze omstandigheid. Bij delicten met een fysiekere strekking zou minder snel geabstraheerd hoeven worden van het handelen van de betrokken natuurlijke personen, en kan worden teruggegrepen op de IJzerdraad-criteria (omstandigheid vier).11 Ik sluit me aan bij deze auteurs; het ligt nu eenmaal meer voor de hand om te zeggen dat het ‘lozen van afvalwater’ behoort tot de normale bedrijfsvoering van een rechtspersoon,12 dan om te zeggen dat ‘mishandeling’ tot de normale bedrijfsvoering behoort. Bij de toerekening van fysiekere delicten aan rechtspersonen lijkt het me dus wenselijk om de natuurlijke persoon die de delictsgedraging verricht (en diens relatie tot de rechtspersoon) niet uit het oog te verliezen, en de IJzerdraad-criteria kunnen in een dergelijk geval houvast bieden.

Hierna bespreek ik kort enkele kenmerken van de afzonderlijke concretiserende omstandigheden.

De eerste omstandigheid die wordt genoemd door de Hoge Raad in het kader van het sfeercriterium, is of er sprake is van “handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon”. Gritter brengt deze eerste omstandigheid in verband met het fenomeen vertegenwoordiging.13 De auteur merkt op dat bedoelde personen niet handelen op persoonlijke titel, maar in naam van, ten behoeve van of voor rekening (en risico) van de rechtspersoon. Dit zijn de personen die ervoor zorgen dat de rechtspersoon – als juridische fictie – kan deelnemen aan het maatschappelijke verkeer. Daarom is de omstandigheid dat de verboden gedraging is verricht door een persoon die werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon mogelijk relevant voor de toerekening.

De werknemers van de rechtspersoon vallen in ieder geval binnen de reikwijdte van deze omstandigheid.14 Volgens Gritter kan het zowel gaan om een leidinggevende als om een uitvoerende functionaris,15 al zal het voor de toerekening aan de rechtspersoon wellicht sneller voor de hand liggen wanneer het gaat om een persoon hoger in de hiërarchie.16 Uit de formulering van de Hoge Raad van deze omstandigheid volgt ook dat de dienstbetrekking geen voorwaarde is; het kan ook gaan om een natuurlijk persoon (of rechtspersoon) die op een andere manier werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon. Dus ook personen die in opdracht werken van de rechtspersoon, bijvoorbeeld onderaannemers, tussenpersonen, consultants en distributeurs, en zelfs personen die geen formele relatie hebben met het bedrijf maar in de praktijk toch betrokken zijn bij de bedrijfsvoering, kunnen werkzaam zijn ‘ten behoeve van de rechtspersoon’. Zoals vaker in het strafrecht is niet de juridische situatie doorslaggevend en gaat het uiteindelijk om de feitelijke omstandigheden.

Hoewel relevant voor de redelijke toerekening aan de rechtspersoon in aanvulling op andere omstandigheden, is dit geen omstandigheid die op zichzelf de toerekening rechtvaardigt. Het is immers niet redelijk om het eigenmachtig handelen van een werknemer dat niet past in de bedrijfsvoering en ook blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon niet werd aanvaard, toe te rekenen aan de rechtspersoon.17

De tweede omstandigheid die een aanknopingspunt vormt voor de redelijke toerekening, is dat “de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon”.18 Dit aanknopingspunt is reeds in oudere rechtspraak over het daderschap van de rechtspersoon te herkennen.19 De Hullu noemt dit een “tamelijk evident aansprekende omstandigheid die een stevige basis voor redelijke toerekening kan vormen”.20

Een gedraging valt onder de normale bedrijfsvoering wanneer het voorvallen van de gedraging inherent is aan hoe het productieproces of dienstverleningsproces van het bedrijf is ingericht, of in ieder geval nauw bij de processen aansluit.21 Hierbij zijn de feitelijke omstandigheden doorslaggevend; dat de rechtspersoon een andere activiteit ontplooit dan de statuten voorschrijven doet niet ter zake.22 Het is niet nodig dat de verboden wijze waarop de gedraging is verricht behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf. Oftewel, voor het bedrijfsvoeringcriterium dient de gedraging te worden geabstraheerd van het verboden karakter.23

Vanwege de abstrahering van het verboden karakter van de gedraging, kan er ook sprake zijn van ‘normale bedrijfsvoering’ als de verboden gedraging niet aan de orde van de dag is, of als de verboden gedraging niet het gevolg is van doelbewust beleid. Ongelukjes op de werkvloer of fouten van werknemers bij de bedrijfsvoering kunnen in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.24 De toerekening is echter geen automatisme; wanneer de rechtspersoon de in redelijkheid te vergen zorg met het oog op de voorkoming van de verboden gedraging (ook al past de gedraging in de bedrijfsvoering) neemt, kan de gedraging niet worden toegerekend.25 Overigens, als de verboden gedraging wél aan de orde van de dag is binnen de rechtspersoon, dan is dit natuurlijk een erg sterke indicatie voor de redelijke toerekening.26

In het kader van het normale bedrijfsvoeringscriterium is het niet noodzakelijk dat de gedragingen kunnen worden herleid tot specifieke (natuurlijke) personen die werken ten behoeve van de rechtspersoon. Blijkens het Furazolidon-arrest kan een rechtspersoon ‘zelf ’ een bepaalde normale bedrijfsvoering hebben. De toerekening verloopt dan rechtstreeks zonder dat de rechter in de motivering hoeft terug te grijpen op het handelen van natuurlijke personen.27 Anders gezegd, als de delictsgedraging past binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, kan in het midden blijven welke natuurlijke personen binnen de rechtspersoon voor de gedraging verantwoordelijk zijn. De abstrahering van de tussenpersonen heeft overigens ook een praktische reden; het is – bewijstechnisch en conceptueel – niet altijd mogelijk om vast te stellen welke natuurlijke persoon precies welke bijdrage levert aan de verboden gedraging.28

De derde omstandigheid die genoemd wordt in het Drijfmest-arrest, is dat “de gedraging de rechtspersoon dienstig geweest [is] in het door [de rechtspersoon] uitgeoefende bedrijf ”. Deze omstandigheid wordt wel in verband gebracht met het baatcriterium dat de Hoge Raad in oudere rechtspraak heeft gehanteerd.29 Een gedraging is dienstig wanneer het (financieel) voordeel voor de rechtspersoon kan bewerkstelligen, of als de gedraging (financieel) nadeel kan voorkomen.30 Het gaat erom dat de gedraging in het belang van de rechtspersoon verricht is.

De Hullu merkt op dat bij een spiegelbeeldig geval – dus wanneer niet aangetoond kan worden dat het bedrijf baat heeft gehad bij de verboden gedraging – het toch redelijk kan zijn de gedraging aan de rechtspersoon toe te rekenen.31 Echter, als een werknemer in het kader van de rechtspersoon een verboden gedraging verricht en het daarbij verkregen voordeel in eigen zak steekt, vormt dat een argument tégen de toerekening aan de rechtspersoon.32

Het baatcriterium is nog niet verder uitgekristalliseerd in de rechtspraak en literatuur. Het is dan ook weinig richtinggevend, en er zijn veel situaties denkbaar waarin deze omstandigheid vervuld is maar toerekening aan de rechtspersoon niet redelijk zou zijn. Net als de eerste omstandigheid, lijkt deze derde omstandigheid op zichzelf onvoldoende voor de toerekening van een verboden gedraging aan de rechtspersoon.33 De eerste en derde omstandigheid zullen dus vooral bij twijfelgevallen een ondersteunende rol kunnen spelen.34

Het vierde en laatste aanknopingspunt voor de redelijke toerekening aan de rechtspersoon, is dat de “rechtspersoon [erover] vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon [werd] aanvaard.”35 De Hoge Raad verwijst hiermee naar de IJzerdraad-criteria, die – zo overweegt de Hoge Raad expliciet – weliswaar zijn ontwikkeld met het oog op het functionele plegerschap van natuurlijke personen, maar in voorkomende gevallen tevens kunnen fungeren als maatstaven voor de toerekening van een gedraging van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon.36 Net als bij natuurlijke personen, is voor de redelijke toerekening aan rechtspersonen vereist dat aan zowel het beschikkings- als aanvaardingscriterium wordt voldaan.

In eerdere uitspraken werden deze criteria reeds gebruikt voor de toerekening van een gedraging aan een rechtspersoon.37 Nog steeds geldt deze omstandigheid als een stevige indicatie voor het daderschap van de rechtspersoon.38 Dit geldt temeer als de betreffende verboden gedraging ook nog past binnen de normale bedrijfsvoering (tweede omstandigheid).

Dan rijst natuurlijk wel de vraag hoe een rechtspersoon – een juridische fictie – kan beschikken en aanvaarden. In de eerste plaats kan de beschikkingsmacht en aanvaarding ook worden afgeleid uit het handelen van natuurlijke personen binnen de rechtspersoon.39 Naarmate de natuurlijke persoon een belangrijkere positie inneemt binnen de rechtspersoon, zoals bestuurders en commissarissen, neemt de relevantie van de aanvaarding van deze persoon toe voor de redelijke toerekening.40 Voor de aanvaarding is niet vereist dat de leidinggevenden opdracht geven tot de verboden gedraging;41 de aanvaarding kan bijvoorbeeld ook voortvloeien uit het inadequaat instrueren van of onvoldoende toezicht houden op werknemers.42 Immers volstaat blijkens het Drijfmest-arrest ook het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de verboden gedraging. De onzorgvuldigheid van leidinggevenden is ook een aanwijzing dat de gedraging past binnen de normale bedrijfsuitoefening.43

Voor het antwoord op de vraag wat het betekent voor het daderschap van de rechtspersoon als een werknemer over een verboden gedraging beschikt en de gedraging aanvaardt, is ook relevant wat voor een soort onderneming de rechtspersoon is. In de eerste plaats speelt de aard van de onderneming een rol; wanneer een fout van een werknemer kan leiden tot gevaren voor mens of milieu en de rechtspersoon onvoldoende beheersmaatregelen gereed heeft voor die situatie, zal toerekening eerder redelijk geacht worden.44 Ook de organisatiewijze van de rechtspersoon kan relevant zijn. Bij een overzichtelijke, sterk hiërarchisch ingerichte onderneming waarbij de directie beschikt over grote controle en gedetailleerde kennis over de dagelijkse gang van zaken (zoals bij een fastfood-restaurant), zal toerekening aan de rechtspersoon wanneer een bestuurder voldoet aan de IJzerdraad-criteria makkelijker zijn, dan bij een organisatie waarin het uitvoerende niveau bestaat uit autonoom opererende professionals en de directie slechts beperkte kennis heeft van en invloed heeft op de werkzaamheden (zoals in de medische sector).45 De Hullu wijst er echter wel op dat partiële aanvaarding, dus wel aanvaarding op het ene niveau maar elders binnen de rechtspersoon niet, onder omstandigheden ook voldoende kan zijn.46

Natuurlijk speelt ook de omvang van de rechtspersoon een rol bij de vierde omstandigheid. Bij kleine rechtspersonen, vooral waar slechts één of enkele natuurlijke personen werken, kan het vervullen van de IJzerdraad-criteria bij één van de werknemers zorgen voor een stevige basis voor het daderschap van de rechtspersoon.47 Een gedraging van een enkeling48 zal (zeker wanneer de gedraging niet past binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon) minder snel worden vereenzelvigd met het handelen van een grote, complexe rechtspersoon.49

Ten tweede kan – net als bij het normale bedrijfsvoeringscriterium – de rechtspersoon blijkens de feitelijke gang van zaken ook rechtstreeks de IJzerdraadcriteria vervullen. Voor het vervullen van deze vierde omstandigheid is dus niet vereist dat de directie of andere aanwijsbare tussenpersonen die handelen binnen hun bevoegdheid de verboden gedraging aanvaard hebben; er kan geabstraheerd worden van individuele gedragingen of geestestoestanden.50 Immers heeft de Hoge Raad in het Drijfmest-arrest het aanvaardingsvereiste een objectievere invulling gegeven.51 Het objectief ingevulde aanvaardingsvereiste heeft hierdoor veel overlap met de andere drie omstandigheden. Voor de aanvaarding ‘door de rechtspersoon zelf ’ kan dan bijvoorbeeld gekeken worden naar objectieve omstandigheden zoals de bedrijfscultuur en het belang dat de rechtspersoon heeft bij het niet betrachten van voldoende zorg om de gedraging te voorkomen; hetgeen overeenkomt met respectievelijk de tweede en derde Drijfmest-omstandigheid. Als de rechtspersoon door de bevoegde autoriteiten een waarschuwing heeft gekregen voor het overtreden van een (milieu)voorschrift en wordt opgedragen om de (milieu)overtreding te beëindigen, maar de rechtspersoon geeft hieraan geen gehoor, dan kan mijns inziens ook worden aangenomen dat de rechtspersoon het aanvaardingsvereiste rechtstreeks vervult.52

Zoals gezegd zijn de Drijfmest-omstandigheden niets meer en niets minder dan indicaties van wanneer toerekening aan de rechtspersoon redelijk is. Echter wordt over het algemeen aangenomen dat als de rechtspersoon wél de in redelijkheid te vergen zorg betracht heeft met het oog op het voorkomen van de verboden gedraging – dus het spiegelbeeld van de vierde omstandigheid – dat de verboden gedraging dan ook niet in redelijkheid kan worden toegerekend aan de rechtspersoon.53 Deze omstandigheid wordt gezien als een algemene daderschapsuitsluitingsgrond – ook wanneer de rechtspersoon wel voldoet aan andere Drijfmest-omstandigheden.54 Dus hoewel er geen hiërarchie is tussen de omstandigheden uit het Drijfmest-arrest, komt aan het niet-voldoen aan het aanvaardingscriterium van de vierde omstandigheid toch een bijzondere betekenis toe.

Een en ander wil overigens niet zeggen dat een rechtspersoon makkelijk de toerekening van de gedraging kan ontduiken; de grens voor het uitsluiten van daderschap ligt wel hoog.56 In dat kader mag worden aangenomen dat van een rechtspersoon meer gevraagd mag worden ter voorkoming van verboden gedragingen dan van een enkel individu.57 Een blik op de jurisprudentie leert dat een gedraging van werknemers relatief snel aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Een veelvoorkomende reden daarvoor is dat werknemers inadequaat geïnstrueerd zijn, of dat er onvoldoende toezicht werd gehouden op de werkzaamheden.58

Voor het bepalen van de zorgplicht bestaan soms ook aanknopingspunten in de wet. Zo hebben rechtspersonen die grote hoeveelheden gevaarlijke stoffen aanwezig hebben ingevolge artikel 5 Besluit risico’s zware ongevallen 2015 een ‘bijzondere zorgplicht’. Dit artikel bepaalt dat de exploitant alle maatregelen treft die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan voor de menselijke gezondheid en het milieu te beperken. Dat vergt onder meer het inventariseren van alle risico’s, een adequaat preventiebeleid met dito veiligheidsbeheerssystemen, en het gereed hebben van de nodige maatregelen voor als het toch mis gaat.61