3.7.2 Twee te onderscheiden elementen in het samenhangcriterium

Binnen het in artikel 6:52 lid 1 BW geformuleerde samenhangcriterium ‘indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen’ wordt wel onderscheid gemaakt tussen twee elementen. Het samenhangcriterium wordt als het ware opgeknipt in een vereiste van ‘voldoende samenhang’ en een vereiste ‘om deze opschorting te rechtvaardigen’. In deze paragraaf ga ik in op deze interpretatie van het samenhangcriterium. Daartoe bespreek ik eerst het arrest Theunissen/Verstappen, omdat dit arrest mede van invloed is geweest op dat wel gemaakte onderscheid tussen die twee elementen binnen het samenhangcriterium. Met andere auteurs denk ook ik dat de Hoge Raad in het arrest Theunissen/Verstappen de bedoeling had vooruit te lopen op de invoering van het huidige BW en meer in het bijzonder het algemene opschortingsrecht.1 De Hoge Raad legde evenwel een andere beoordelingsmaatstaf aan dan die uit het destijds nog in te voeren BW volgt.

Huurder Theunissen schortte de nakoming van zijn verplichting tot betaling van de huurpenningen op, omdat verhuurster Verstappen haar onderhoudsverplichtingen niet nakwam. In hoger beroep onderzocht de rechtbank of Theunissen ‘terecht met een beroep op de exceptio non adimpleti contractus mocht nalaten de overeengekomen huurpenningen te voldoen’.2 De rechtbank oordeelde onder meer dat de gebreken door achterstallig onderhoud van Verstappen niet van dien aard waren dat Theunissen daardoor het genot van het gehuurde heeft moeten missen en oordeelde dat Theunissen zich niet op de enac kon beroepen.3 Dit oordeel liet de Hoge Raad in stand:

De grondslag voor het eventuele, niet specifiek in de wet geregelde opschortingsrecht van de huurder diende volgens de Hoge Raad te worden gevonden in een toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Vervolgens betrok de Hoge Raad een samenhangvereiste in zijn beoordeling en overwoog dat de verbintenissen over en weer in het concrete geval niet zodanig met elkaar samenhingen dat een opschorting van de nakoming door de schuldenaar, anders dan bij uitzondering, in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid zal zijn. Positief geformuleerd overwoog de Hoge Raad dat wanneer wel aan het samenhangvereiste zou zijn voldaan, de schuldenaar in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid zou handelen als hij de verlangde nakoming zou opschorten. Daarmee heeft de Hoge Raad bij de beoordeling van het samenhangcriterium de vraag centraal gezet wat de schuldenaar mag doen bij zodanig samenhangende verbintenissen. Dit perspectief past mijns inziens niet bij de uitoefening van het algemene opschortingsrecht als verweer tegen het in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen door de wederpartij.5

De beoordelingsmaatstaf uit het arrest Theunissen/Verstappen is mede van invloed geweest op de interpretatie van het samenhangcriterium in de literatuur. Veelal wordt daarin het genoemde onderscheid gemaakt tussen een vereiste van ‘voldoende samenhang’ en een vereiste ‘om deze opschorting te rechtvaardigen’.6 Bij deze interpretatie wordt doorgaans uitgegaan van een – zogezegd – abstracte beoordeling van het samenhangvereiste. Het gaat daarbij om de connexiteit die kan bestaan tussen bepaalde verbintenissen over en weer. Deze samenhang moet voldoende zijn. Dit ter onderscheid van geen of nauwelijks samenhang of van een zeer sterke, dan wel nauwe samenhang. Als aan dit samenhangvereiste is voldaan, dient vervolgens te worden beoordeeld of in het concrete geval, gelet op de omstandigheden van dat geval, voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Bij deze beoordeling wordt onderzocht of de schuldenaar het algemene opschortingsrecht in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid uitoefent. Dat wordt ook wel een proportionaliteitstoets genoemd. Daarbij wordt er onder verwijzing naar het arrest Theunissen/Verstappen wel op gewezen dat de genoemde vereisten wel van elkaar kunnen worden onderscheiden, maar niet gescheiden, omdat de mate van samenhang tussen de verbintenissen over en weer van invloed is op de beoordeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Een beroep op een opschortingsrecht kan bij een mindere mate van samenhang eerder in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid dan bij een grotere mate van samenhang.7