3.3.3.3 Hoger gerangschikte schuift omlaag

337. Onder het Oud BW werd gebruik gemaakt van de constructie van het ‘opstaan’ of ‘lichten’ van een hypothecaire inschrijving om een rangwijziging tussen twee hypotheekrechten te bewerkstelligen. Volgens Van Oven komt het in 1967 herhaaldelijk voor dat doorhaling geschiedt om afstand te doen van de rang van een gevestigd hypotheekrecht. Van Oven noemt die constructie een wijziging van de aanvankelijke rangorde. Als afstand van het gehele recht mogelijk is, is volgens hem ook afstand van de aan het hypotheekrecht verbonden rang mogelijk, mits alle betrokkenen instemmen met de wijziging.1 Onder het Oud BW bestond echter discussie over de geldigheid van het opstaan of lichten van een hypothecaire inschrijving. Onder het huidig BW kan de grondslag van de rangwijziging waarbij alleen afstand wordt gedaan van een rang gemakkelijk in art. 3:98 jo. art. 3:84 BW worden gevonden.2 De daadwerkelijke rangwijzing kan dus plaatsvinden via een gedeeltelijke afstand.3 Ook in het kader van een geslaagde herverpanding wordt aangenomen dat de eerste pandhouder geacht wordt afstand te hebben gedaan van zijn rang.4 De gedeeltelijke afstand werkt ten voordele van andere beperkt gerechtigden, ook zonder toestemming.5 Toestemming van een lager gerangschikte is dus niet vereist. Dat een lagere gerangschikte beperkt gerechtigde daardoor wellicht een hogere rang krijgt opgedrongen zie ik niet als een probleem. Ook als in het geheel afstand wordt gedaan van een eersterangs beperkt recht, schuift het tweederangs beperkt recht in rang omhoog. Een gedeeltelijke afstand is mogelijk bij elke beperkt recht en de vereisten daarvoor blijken uit art. 3:98 jo. art. 3:84 BW.6

338. Juridisch gezien schuift alleen de hoger gerangschikte omlaag. Daardoor schuift uiteraard een lager gerangschikte automatisch omhoog, maar in de verhouding tussen de blooteigenaar en de lager gerangschikte hoeven geen handelingen te worden verricht. De constructie van de vorige paragraaf is in sommige gevallen omslachtig en overbodig. Als drie beperkte rechten zijn gevestigd en het is de bedoeling dat het eersterangs beperkte recht tweederangs moet worden, dan kan de eersterangs gerechtigde afstand doen van zijn rang ten opzichte van de tweederangs beperkt gerechtigde. Is het de bedoeling dat het eersterangs beperkte recht derderangs moet worden, dan kan de eersterangs gerechtigde afstand doen van zijn rang ten opzichte van zowel de tweederangs en derderangs beperkt gerechtigde.7 Volgens Steneker is deze constructie kennelijk niet mogelijk, omdat voor een rangwijziging altijd beschikkingsbevoegdheid van de blooteigenaar is vereist.8 In de constructie van de vorige paragraaf vloeit die eis inderdaad voort uit het feit dat niet alleen van een rangverlaging, maar ook van een rangverhoging sprake is. Als alleen een gedeeltelijke afstand van de hoger gerangschikte voldoende is, dan dient alleen de eersterangs beperkt gerechtigde beschikkingsbevoegd te zijn in het systeem van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW. Steneker acht het van belang dat de blooteigenaar de regie houdt over zijn vermogensbestanddelen.9 Een gedeeltelijke opzegging kan echter dienen als alternatief voor een gedeeltelijke afstand. Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling, zodat een rangverlaging in die zin ook zonder beschikkingsbevoegdheid van de blooteigenaar kan plaatsvinden.10